Ao casal Márcia e Maurício Cunha

I

Nos textos anteriores, tratei das regras legais expressas (as «demonormas») como o eixo de positivação jurídica de um Estado democrático-parlamentar de direito legislado. Da mesma forma, tratei das regras judiciais implícitas (as «criptonormas») como o eixo de positivação jurídica de um Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial. Mostrei que a Constituição Federal de 1988 institui um Estado democrático-parlamentar de direito legislado [preâmbulo e artigos 1º, caput, e 5º, II]; porém, apesar de o Brasil constituir-se numa democracia parlamentar ipso iure, vem parasitariamente hospedando-se no seu seio político-institucional uma aristocracia judicial ipso facto. Nesse sentido, a experiência vivida do direito brasileiro é bastante confusa, porquanto esses dois modelos imiscíveis do produção jurídico-estatal se alternam de maneira aleatória e, por isso, desafiam qualquer esforço justeorético de descrição unitário-unificante. Daí a perplexidade e a angústia do jurista atual, que se movimenta num trânsito bagunçado entre dois mundos incompatíveis entre si. Por fim, mostrei que essa convivência confusa entre um modelo e outro se deve, em boa medida, à consagração dos princípios de direito como «normas jurídicas aplicáveis per saltum». Essa «aplicação» consiste, na realidade, na criação judicial das criptorregras intermediadoras entre os princípios jurídicos e as situações concretas. Em outras palavras, o juiz não aplica exatamente os princípios, mas as regras que ele próprio cria discricionariamente para concretizá-los. À medida que a democracia parlamentar demonômica definha e a aristocracia judicial criptonômica cresce, a lei sofre um inevitável processo de marginalização. O legicentrismo deixa de expressar a fundamentalidade da lei (que é bonus) para expressar o «fundamentalismo da lei» (que é malus). Em contrapartida, o decisionismo deixa de ser uma expressão pejorativa para ser uma expressão apreciativa. Ou seja, seguir a lei à risca se torna «outdated», «atrasado», «obsoleto», «superado», «retardatário», «retrógrado», «ignorante», «reacionário», «subdesenvolvido»; em compensação, curvar-se passivo à jurisprudência dos tribunais superiores se torna «updated», «moderno», «inovador», «atual», «arejado», «adiantado», «desenvolvido», «esclarecido», «progressista». O legalista seria um homem tradicional fin de siècle; o precedentalista, o homem contemporâneo super branché. A fidelidade canina à lei seria, destarte, um vestígio sobrevivente do passado, um resto habitual detrítico, uma prática fossílica. Consequentemente, haveria apenas um «lag ou delay temporário» entre o Estado democrático-parlamentar de direito legislado e o Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial. O primeiro estaria «condenado» à superação pelo segundo. À vista disso, à casta sacerdotal neoiluminista caberia a missão mágica de acelerar ritualmente o movimento teleológico da nomocracia [= «governo das leis»] para a judiciocracia [= «governo dos juízes»]. É preciso refletir, assim, sobre o papel subalterno contra constitutionem que se tem reservado à lei. Em síntese, é preciso entender como a teoria normativa dos princípios tem propiciado um modelo inconstitucional de Estado, que por sua vez tem empurrado inconstitucionalmente a lei para a periferia e a jurisprudência para o centro.

II

No Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial, a lei se reduz a uma simples base textual para que dela se extraiam princípios, os quais depois serão «aplicados per saltum». O princípio jurídico pode estar positivado às claras num determinado artigo de lei [= princípio explícito], ou pode trespassar vários dispositivos, subentendendo-se neles todos [= princípio implícito]. O que não se pode admitir é que sejam inventados ex nihilo, como se fossem um «ponto de vista», um «artifício intelectual», um «livre projeto» da cabeça indoméstica do juiz. De primeiro se vai à lei para nela se avistar um princípio; uma vez identificado, o princípio é densificado pelo juiz mediante a criação discricionária de uma regra aplicável ao caso prático. Isso faz da lei um mero «rito de passagem». Não se trata mais de extrair da lei um conjunto de regras sistematicamente organizáveis, mas de extrair dela um conjunto de princípios topicamente manipuláveis. Da lei não se saca mais «a» solução, mas quando muito uma pré-solução. Na democracia parlamentar, trilha-se um penoso caminho dogmático desde a amorfia caótica dos textos legais até um sistema lógico de regras legais expressas [= «demonormas»]; em seguida, empregam-se linhas metodológicas racionalmente controláveis para ir-se desde esse sistema lógico de regras legais expressas até as soluções dos casos práticos. Na aristocracia judicial, porém, as leis se distanciam das soluções dos casos práticos: os textos legais servem unicamente como base de lançamento para que se induza um amontoado assistemático de princípios; dessa tópica de princípios se vai então criativamente às regras judiciais implícitas [= «criptonormas»] e, delas, à imediata solução dos casos práticos. Como se vê, a lei deixa de ser «o» texto para ser tão só um pretexto, praetextus, particípio passado de praetexere. Porque, num Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial, a invocação da lei serve para isto: praetexere = prae- [= «sobre»] + texere [= «tecer»] = «cobrir, disfarçar, colocar um pano sobre, tapar a verdadeira intenção de quem age». Afinal, por trás da invocação judicial da lei se esconde uma usurpação judicial de função legislativa. Quando o tribunal diz que «cumpre a lei», na verdade ele está dizendo que se utiliza da lei, que a manipula, retorce, estica, espedaça, perfura, transmuda. Quando o tribunal exclama «cumpra-se a lei», na verdade ele está exclamando «cumpram-se os meus precedentes», «cumpram-se as regras judiciais neles encriptadas», «cumpram-se as normas de direito que eu mesmo criei». Para o tribunal, a lei é somente um objeto de retórica e uma peça de estratégia argumentativa. Ou seja, o termo lei é usado de maneira inflacionada, instrumental e atécnica, sofrendo um esvaziamento significativo. Na aristocracia judicial, o juiz não obedece à lei, mas a lei obedece ao juiz. O direito não faz o juiz, mas o juiz faz o direito. O direito não é uma realidade externa objetiva, mas uma realidade co– ou omni-constituída pela subjetividade individual do juiz. Desvalorizando-se a lei, desvalorizam-se, por conseguinte, o pensamento sistemático, a dogmática analítica e a ortodoxia metodológica. Tudo isso cede passo, respectivamente, à jurisprudência, ao pensamento problemático, à incontinência criativa e ao ceticismo metodológico.

III

Sob o ponto de vista pragmático-decisório, nas aristocracias judiciais a lei oferece apenas um esboço primeiro de solução para os casos práticos. É meramente uma diretriz provisória, um rascunho grosseiro, um produto semielaborado, uma fonte material de inspiração, um ponto de partida sem caminho predefinido. A) A regra legal pode coincidir por acaso com a regra judicial. Mas só por acaso. Nessa situação, o juiz: a.a) identifica a regra que soluciona o caso (R); a.b) induz qual o princípio que ela densifica (P); a.c) parte desse princípio para tentar criar uma regra nova para solucionar o caso, mas acaba chegando à mesma regra concebida pelo legislador (R) [R → P → R]. Aqui, a regra judicial só é igual à regra legal porque o juiz percorreu os mesmos juízos de conveniência, oportunidade e praticabilidade do legislador. Quando isso ocorre, o juiz não perde tempo transcrevendo o seu raciocínio principiológico: de modo natural ele invoca no acórdão tão só a regra legal que resolve o caso prático. Por outro lado, muitas vezes a regra legal e a regra judicial não coincidem entre si. B) É possível que o juiz: b.a) identifique a regra legal que soluciona o caso (R); b.b) induza qual o princípio ela densifica, ou invoque outro princípio lateral (P); b.c) parta do princípio para criar uma regra nova, ou modificar a regra legal (R’) [R → P → R’]. Tudo se passa aqui como se o ciclo de positivação jurídica tivesse oito fases: 1) a iniciativa do projeto de regra legal; 2) a discussão legislativa sobre o projeto; 3) a votação em plenário, 4) a sanção presidencial; 5) a promulgação da regra legal; 6) a publicação da regra legal; 7) a indução do princípio que a regra legal densifica, ou a invocação de um princípio lateral; 8) a «aplicação direta» do princípio pelo juiz para se constituir uma regra nova, ou se modificar a regra legal [= criação da regra judicial]. C) Outra possibilidade é o juiz: c.a) identificar a regra legal que soluciona o caso (R); c.b) desvendar os dois princípios colidentes que o legislador harmonizou para criar a regra (P1 > P2); c.c) inverter a relação de concordância prática promovida pelo legislador, fazendo com que o princípio preponderante se torne o preponderado, e vice-versa (P1 < P2); d) partir dessa nova relação para criar uma nova regra de solução para o caso (R’) [R → (P1 > P2) → (P1 < P2) → R’]. Aqui, o ciclo de positivação jurídica cumpre nove fases: 1) a iniciativa do projeto de regra legal; 2) a discussão legislativa sobre o projeto; 3) a votação em plenário; 4) a sanção presidencial; 5) a promulgação da regra legal; 6) a publicação da regra legal; 7) a descoberta judicial dos dois princípios colidentes que o legislador harmonizou para criar a regra; 8) a inversão da relação de concordância prática promovida pelo legislador, fazendo com que o princípio preponderante se torne o preponderado, e vice-versa; 9) a «aplicação direta» desse composto principiológico [= criação da regra judicial]. Como se nota, portanto, num Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial, o Poder Judiciário estabelece um «terceiro turno» para o processo legislativo». Age como uma «terceira casa legislativa», revisando os trabalhos da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, embora sem legitimidade democrática. Nesse sentido, na prática, o Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial tem um processo jurislativo heterogêneo e tricameral.

IV

Um exemplo de R→P→R’ é o julgamento da ADIn 4277 e da ADPF 132 pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (rel. Ministro Ayres Britto, j. 05.05.2011, DJe 14.10.2011). De acordo com o § 3º do artigo 226 da CF/1988, «para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento». O dispositivo constitucional foi regulamentado pelo artigo 1.723 do Código Civil («é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família»). Como se pode constatar, o sistema de direito positivo brasileiro vigente atual reconhece como entidade familiar amparável pelo Estado «a união estável entre o homem e a mulher». Não se reconhece, portanto, a união estável para casais do mesmo sexo. Daí por que a extensão da proteção estatal às uniões homoafetivas dependeria de iniciativa legislativa. Nada obstante, o STF inscreveu o instituto da união estável na vedação dos «preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação» [CF/1988, art. 3º, IV]. Inscrevendo-o, reescreveu-o. Não se limitou a interpretá-lo. Fez mais do que interpretar: esquematizou uma regra constitucional nova, que reconhece inclusive como entidade familiar as uniões estáveis homem-homem e mulher-mulher. Exerceu na prática, enfim, um poder paraconstituinte. Perceba-se que a vedação do preconceito é um princípio. Trata-se de um imperativo categórico. Não tem estrutura hipotético-condicional. Não é norma jurídica. Logo, não se aplica per saltum. Depende de regras legais que o densifiquem, minudenciando as hipóteses de preconceito e as sanções imponíveis a quem age de modo preconceituoso. Se é verdade que a CF/1988 proíbe discriminações baseadas no sexo das pessoas, é igualmente verdade que a CF/1988 excepciona essa proibição quando restringe a união estável a pessoas de sexo diferente. Assim, a despeito da enorme ginástica retórico-argumentativa feita pelo STF, o que ele fez de fato foi transformar o princípio da vedação do preconceito em norma jurídica e estabelecer uma tresloucada hierarquia entre a «norma» do inciso IV do artigo 3º da CF/1988 e a norma do § 3º do artigo 226 da CF/1988, como se pudesse haver «normas constitucionais inconstitucionais». No predito julgamento, o Supremo afirma ter adequado a regra do Código Civil ao princípio da vedação do preconceito. Mas tudo isso é puro jogo de cena. Com efeito, a «interpretação conforme à Constituição» foi dada à própria regra constitucional protetiva da união estável. Nada mais impróprio. Deve-se o mais absoluto respeito às relações de convivência entre pessoas do mesmo sexo constituídas de maneira pública, contínua, duradoura e com o objetivo de constituir família. Afinal de contas, também nessas relações os integrantes aprendem uns com os outros a amar, respeitar, partilhar, conviver, comprometer-se, ter disciplina, administrar conflitos, preparando-se para a vida em sociedade. Contudo, o reconhecimento delas deveria ter vindo pela via definitiva da lei, não pela via efêmera de um precedente judicial. Um simples revirement de la jurisprudence sepulta a união estável homoafetiva.

V

Um exemplo de R→(P1>P2)→(P1<P2)→R’ é o julgamento do ERESP 1.582.475/MG pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (rel. Ministro Benedito Gonçalves, j. 03.10.2018, DJe 16.10.2018). O legislador do CPC/2015 fez prevalecer o princípio da dignidade humana sobre o princípio da efetividade da execução, tornando impenhoráveis «os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal» [art. 833, IV]. Todavia, o legislador não suprimiu o núcleo fundamental do princípio da efetividade da execução, pois permitiu a «penhora para pagamento de prestação alimentícia, independentemente de sua origem», bem como a penhora de «importâncias excedentes a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais» [art. 833, § 2º]. Sem embargo, no julgamento supracitado, o STJ inverteu essa relação de concordância prática, fazendo prevalecer o princípio da efetividade da execução sobre o princípio da dignidade humana, criando desse jeito uma regra nova, a qual jamais foi aventada pelo legislador; porém, não se suprimiu o núcleo fundamental do princípio da dignidade humana, pois se resguardou «a impenhorabilidade daquela parte do patrimônio do devedor que seja efetivamente necessária à manutenção de sua dignidade e da de seus dependentes». Para o Estado democrático-parlamentar de direito legislado, devem viger as seguintes regras legais sobre o tema: i) o salário é penhorável para se pagar dívida alimentícia; ii) a importância salarial superior a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais é penhorável para se pagar dívida não alimentícia; iii) a importância salarial igual ou inferior a 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais é impenhorável para se pagar dívida não alimentícia. Em contraposição, para o Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial, as regras judiciais que devem viger são as seguintes: i) para se pagar dívida alimentícia, é penhorável o salário; ii) para se pagar dívida não alimentícia, é impenhorável a importância salarial igual ou inferior à necessária ao mínimo existencial do devedor e dos seus dependentes; iii) para se pagar dívida não alimentícia, é penhorável a importância salarial superior à necessária ao mínimo existencial do devedor e dos seus dependentes. Como se vê, de acordo com o CPC/2015, o critério de impenhorabilidade deve ser legal, predefinido e fixo; por outro lado, segundo a jurisprudência do STJ, o referido critério deve ser judicial, móvel e casuístico. Em suma, o STJ «reescreveu» discricionariamente a lei, instituindo um regime paralegislativo inédito de impenhorabilidade salarial. Pior: «reescreveu» omitindo-se do pesado ônus de pronunciar a inconstitucionalidade do critério de 50 (cinquenta) salários-mínimos mensais estabelecido pelo Código. Atuando como um órgão mais político-deliberativo que técnico-burocrático, o STJ ratificou a opção do Congresso Nacional pela proteção parcial ao salário; entretanto, desconsentiu do critério que os parlamentares escolheram para se definir a parte protegida, modificando-o. Em síntese, o STJ lhes usurpou a função legislativa.

VI

Poder-se-iam mencionar muitos outros exemplos. Afinal, a jurisprudência recente do STF e do STJ tem se valido não raro de princípios para fugir da textualidade fria da Constituição e da lei. Utilizando-se desses princípios, os dois tribunais têm customizado o direito à luz das suas preferências. Desse modo, o direito tem sido posto menos ex auctoritate legislatoris e mais ex auctoritate iudicis. A aristocracia togada dos tribunais superiores vai pouco a pouco implantando no Brasil um Estado de jurisdição. Por meio dele, vai adulterando-se o sistema de direito positivo vigente à margem dos canais institucionais oficiais. Os ministros não se filiam a partido político, não disputam eleições, não se elegem pelo voto popular, sem debatem projetos de lei em sessões parlamentares. Sem qualquer legitimidade democrática, os tribunais superiores vão corroendo a ordem constitucional vigente: desinibem-se de qualquer autocontenção, avançam contra a separação de poderes, usurpam funções legislativo-governamentais, derrubam o Estado legislativo parlamentar, desdenham a legalidade ordeira, promovem uma regulação substitutiva paralegislativa da vida social e, em consequência, instituem um fosso abissal entre a lei e a jurisprudência, entre o direito do legislador e o direito dos tribunais, entre a demonormatividade e a criptonormatividade. Antes de apontar o dedo para os «atos antidemocráticos» alheios, o Poder Judiciário deveria olhar para os próprios.