Ao Dr. Saul Immanuel Ferreira Alves

 

I

Desde que começou a tomar corpo no Brasil, a teoria do garantismo processual tem chamado a atenção de muitos jusnaturalistas, de alguns positivistas e, por supuesto, de nenhum pós-positivista neoconstitucionalista. Esse estado de coisas poderia causar alguma estranheza, haja vista que os garantistas quase sempre têm um entendimento positivista e constroem os seus modelos teóricos de acordo com esse entendimento (conquanto nem todo positivista seja um garantista em matéria processual). Logo, seria de se esperar que o insightgarantista comovesse kelsenianos, bobbianos, hartianos, austinianos e tutti quanti. Todavia, essa concepção de processo como garantia do cidadão contra os eventuais arbítrios do Estado-juiz parece ter uma vigorosa consistência moral e, talvez por isso, consiga atrair tantos jusnaturalistas. É como se houvesse um quê de ius naturale no jeito como os garantistas veem o processo.

Como não poderia deixar de ser, uma teoria moral do processo como um mecanismo de contenção do poder jurisdicional escapa ao horizonte de compreensão de um garantista médio. Afinal, uma vez que são de ordinário positivistas, os processualistas garantistas são mais dados a juízos deontológicos que axiológicos. Lidam com a ideia de processo-garantia mais como norma do que como valor. Fazem mais ciência do direito do que ética. Foram treinados a separar radicalmente a juridicidade da moralidade. Entretanto, ao menos conjecturar uma teoria moral do processo-garantia como possibilidade acaba sendo um exercício intelectual instigante. É como se o processo se tornasse injusto quando a serviço do juiz e justo quando a serviço das partes. Em síntese, é como se a concepção garantista do processo derivasse não apenas do direito positivo [CF/1988, art. 5º, LIV], mas também de uma ordem objetiva de justiça, revelando-se uma faixa de concordância entre os jusnaturalistas e os positivistas que levam a sério a inserção do processo (do «devido processo legal») no rol dos direitos subjetivos fundamentais de liberdade.

 

II

Antes de prosseguir, preciso deixar frisado: somente tenho condições de asseverar que o processo-garantia é o processo justo fazendo-o em meu nome [= justo subjetivo] e em nome dos demais garantistas [= justo intersubjetivo]. Não tenho como saber se essa afirmação é um imperativo ético para toda e qualquer pessoa [= justo objetivo]. Não disponho de um ponto arquimediano moral. Poderia socorrer-me da minha moral religiosa, a qual – como toda moral religiosa – tende à imutabilidade e, por conseguinte, à objetividade; no entanto, ela só diz respeito a mim e aos meus irmãos de fé. Talvez esse ponto se localize na zona nobre dos consensos morais profundos. É certo, porém, que nela não está a renhida disputa entre garantistas e instrumentalistas. Sendo assim, as humildes reflexões que trago neste pequeno artigo não têm a pretensão de ser «a» teoria jusnaturalista do garantismo.

A bem da verdade, só posso admitir que sejam elas uma expressão do meu senso pessoal de justiça processual, para o qual o garantismo processual é o clímax representativo. Se esse senso moral puder extrapolar-se até os limites do universal, será tanto melhor. Seguindo essa linha, tenho para mim que o direito processual não é moralmente neutro. Não se trata de um instrumento técnico de que dispõe o juiz para realizar à tout prix o direito material ou coisa que o valha. Ao contrário, o processo como um mecanismo de contenção do poder estatal é uma exigência de justiça tal como a entendo. Existe porque o poder estatal de processar e julgar – quando exercido sobre pessoas livres, dignas e merecedoras de respeito – só pode ser legítimo se mediado por formas que garantam racionalidade pública (devido processo legal, imparcialidade judicial, independência judicial, contraditório, ampla defesa, fundamentação das decisões judiciais, publicidade, presunção de inocência etc.) e que garantam, destarte, a limitação do julgador mesmo. Sem isso, não pode haver retidão na submissão do jurisdicionado à jurisdição.

 

III

Segundo o meu senso individual de justiça, as garantias do processo [= devido processo legal] e no processo [= contraditório, ampla defesa, fundamentação das decisões judiciais etc.] não são somente uma simples decorrência formal de regras expressas da Constituição. Elas decorrem materialmente dessa necessidade moral de uma submissão ao menos reta do jurisdicionado à jurisdição. Logo, a meu ver, as garantias do e noprocesso não se esgotam no fato de terem sido postas pela autoridade constituinte; na realidade, elas mantêm relação constitutiva com os imperativos da justiça. A propósito, parece-me racional que, para se legitimar e se fazer obedecer, a jurisdição deva submeter os jurisdicionados com imparcialidade, equilíbrio neutralidade, equidistância, sobriedade, independência, equanimidade, equidade, seriedade, probidade, integridade, decoro, nobreza, honestidade, correção, decência, lisura, respeitabilidade, contenção, cuidado, transparência, contenção, circunspecção, discrição, temperança, parcimônia. Enfim, parece-me racional que os deva submeter garantisticamente.

Daí por que, para mim, a inserção das garantias do e no processo no texto constitucional não se resume a um produto contingente da vontade constituinte. Não são elas exigíveis no Brasil só porque a Assembleia Nacional Constituinte as acolheu. Elas decorrem da própria natureza da justiça entre pessoas livres submetidas a um poder processador e julgador. Em outros termos: não é justo, por si mesmo, que alguém seja privado da propriedade, da segurança, da igualdade, da liberdade e, em tempos de guerra, da vida sem um processo regulado em lei em sentido material e formal e sem que nesse processo da lei sejam asseguradas garantias como o juiz natural, a ampla defesa, a presunção de inocência, a publicidade dos atos processuais e a vedação da prova inadmissível. Conforme meu discernimento moral pessoal, essas exigências não são só convenções históricas estabelecidas pelo constituinte. Na verdade, são trans-históricas. Transcendem o espaço-tempo. Talvez estejam radicadas na razão ou na natureza humana e, por isso, sejam universais e eternas, visto que não dependem do carimbo legislativo.

 

IV

Para chegar a essas exigências de justiça, faço um raciocínio a contrario sensu: eu não seria sério se sustentasse, por exemplo, que um procedimento em juízo que seja secreto, unilateral, inquisitivo, permeado de resoluções imotivadas, avesso à defesa e manipulável por um juiz parcial, submisso e histriônico pode ser considerado justo apenas porque previsto numa lei validada formalmente por uma carta constitucional. Não sei se chegaria ao extremo de asseverar que essa lei é inexistente, inválida ou ineficaz [lex iniusta non est lex]. Contudo, decerto é lei que não reúne condições mínimas para o seu cumprimento espontâneo, razão por que está condenada à inefetividade social. Seja como for, de acordo com a minha intuição moral, a forma do processamento importa para a justiça do julgamento. Aliás, a forma pela qual se processa integra a substância moral do julgamento mesmo. Essa mesma intuição me leva a acreditar que o garantismo processual propugna a forma que melhor assegura a possibilidade de um julgamento materialmente justo. Logo, se a minha intuição moral estiver correta e puder ser objetivada, as expressões jusnaturalismo processual e garantismo processual serão apenas nomes diferentes para perspectivas diferentes sobre o mesmo fenômeno.

À luz dessa compreensão, o processo é muito mais do que um singelo invólucro exterior de uma decisão substantiva: ele é parte da própria justiça dessa decisão. A justiça formal do processamento estabelece as condições de possibilidade para a justiça material do julgamento. O jusnaturalismo e o garantismo processuais asseverariam juntos, portanto, que determinadas formas jurídicas são exigidas não por razões utilitárias, mas porque correspondem ao modo devido de se tratar a pessoa humana quando o Estado-juiz exerce sobre ela os poderes de processar e julgar. Asseverariam juntos, em suma, que as formas constituintes do processo-garantia, do processo como direito subjetivo fundamental de liberdade, do processo como Abwehrrecht, são a maneira moralmente devida de a pessoa ser submetida com ao poder. Nesse sentido, o processo é justo quando imprime retidão ao hífen do par jurisdição-jurisdicionado, não quando assegura a obtenção de uma decisão justa (sem razão, portanto, MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. SP: RT, 2012, p. 618). A justiça do meio deve residir na necessidade de ele ser justo em si mesmo, não na necessidade de produzir um resultado justo. O fim nunca é título de legitimação do meio.

 

V

O garantismo processual sustenta que o processo é uma instituição de garantia. Isso significa que a sua razão de ser não está em potencializar a eficiência do aparelho estatal, mas proteger o cidadão contra a possibilidade de arbítrio pelo próprio Estado. As garantias do processo e no processo aparecem, assim, como engrenagens de uma estrutura voltada à contenção do poder jurisdicional. De ordinário, o garantismo é desenvolvido sob um ponto de vista positivista. Bastaria defender que o ordenamento jurídico prevê garantias e que os órgãos estatais devem obedecê-las. Eu mesmo tenho trilhado esse caminho e o faço porque não me sinto autorizado a invocar em foro externo a moral de que comungo no meu foro interno. Seria muito presunçoso opô-la à observância geral como se fosse uma moral objetiva.

Sem embargo, reconheço que essas garantias são por demais valiosas e suspeito que o sejam também para uma imensidão de juristas, ainda que não estejam previstas em normas constitucionais expressas. Se essa mais-valia puder tornar-se independente da perspectiva pessoal de quem quer que seja, abrir-se-á a oportunidade preciosa para a refundação do garantismo processual em bases jusnaturalistas. Poder-se-ia banir de uma vez por todas a moralina rasa e autoritária que defende o «processo justo» como aquele que constitucionaliza o protagonismo de juízes (para uma crítica a essa doutrina, v., p. ex., CARVALHO FILHO, Antônio. «Processo justo»: a senha do arbítrio judicial. <https://www.conjur.com.br/2026-mai-11/processo-justo-a-senha-do-arbitrio-judicial>). Ao menos para mim, é moralmente superior que a jurisdição seja domesticada pela macrogarantia processual e pelas várias microgarantias que a permeiam, evitando que o cidadão seja reduzido a um objeto do poder. Tudo isso mostra que o apego à forma não é um árbitro garantista, senão a maneira de se limitar o poder e tutelar a dignidade da pessoa humana. As garantias do e no processão não são meras «cláusulas técnicas», o que faz do garantismo processual para mim a tradução jurídica de uma exigência moral prévia.

 

VI

Se é possível um jusnaturalismo processual, parece-me que ele deve orientar-se por dois macroeixos temáticos: 1) a justa interposição de um processo entre a jurisdição e os jurisdicionados (pois é justo que a jurisdição não atue de modo abrupto, brusco, inesperado, inopinado, precipitado, repentino, impulsivo, impetuoso, irrefletido, súbito, arrebatado, impensado, afobado); 2) a interposição de um processo justo entre a jurisdição e os jurisdicionados (pois é justo que esse processo seja estruturalmente qualificado a fim de que não seja um mecanismo pálido, tímido e aparente de contenção do arbítrio e, dessa maneira, não seja instrumentalizável pela jurisdição). Ora, não é difícil perceber que, no plano jurídico-positivo, à justa interposição do processocorresponde a garantia do processo, do «devido processo legal», da interposição necessária de um procedimento vocacionado para o debate regulado em lei; por sua vez, à interposição do processo justo correspondem as garantias no processo, que o permeiam e o fortalecem por dentro.

Tudo se passa como se a justa interposição do processo [= garantia do processo] equivalesse ao sistema ósseo e a interposição do processo justo [= garantias no processo] ao sistema muscular, operando juntos para se garantir liberdade ao cidadão em juízo. Tanto mais justo será o processo quanto mais forte a musculatura; tanto mais forte será a musculatura quanto maior o rol das garantias. Entretanto, para que isso se dê, é preciso que no plano jurídico-positivo sejam elas interpretadas de uma maneira ampliativa, buscando, assim, abranger mais significados e âmbitos de significação do que os previstos inicialmente. A partir daí, as garantias passam a ser divididas em três grupos: i) as garantias expressas dentro do rol do artigo 5º da CF/1988 (inafastabilidade da jurisdição, presunção de inocência penal, juiz natural, legalidade, ampla defesa, vedação da prova ilícita etc.); ii) as garantias expressas fora do rol do artigo 5º da CF/1988 (fundamentação das decisões judiciais, advocacia, reclamação etc.); iii) as garantias implícitas (presunção de inocência civil, independência judicial, imparcialidade judicial, proporcionalidade, duplo grau de jurisdição etc.

 

VII

Sem embargo, vale a pena meditar a respeito de uma situação extraordinária: uma constituição que não preveja expressamente qualquer garantia para o jurisdicionado. Uma teoria jusnaturalista do garantismo processual afirmaria, sem dúvida, que o processo é justo quando atende internamente a determinadas exigências morais objetivas e que elas devem ser observadas ainda que não contempladas em regras constitucionais expressas. É como se o direito natural preenchesse o vazio de garantias contrajurisdicionais que definha o direito positivo. Mas, afinal de contas, quais seriam essas exigências? Ora, o meu senso pessoal de moralidade me aponta um ethische Minimum processual constituído de cinco prescrições fundamentais.

A primeira delas é o reconhecimento do jurisdicionado como uma pessoa, não como objeto ou mero elemento passivo da máquina jurisdicional, permitindo-se-lhe compreender a imputação, responder a ela, influir no convencimento do juiz e resistir à ação. A segunda exigência é a imparcialidade do juiz, não se podendo admitir que ele seja uma parte disfarçada, nem auxiliar estratégico de um dos polos do conflito, nem engenheiro de resultados materiais que deseja. A terceira exigência é o contraditório em sentido forte a fim de que ninguém seja julgado sem ter sido deveras ouvido. A quarta exigência é a submissão do próprio poder jurisdicional a regras anteriores e estáveis, que impeçam a inventividade ocasional do juiz e, porquanto, a possibilidade de ele refazer, flexibilizar ou reconfigurar garantias caso a caso, sob pena de deixarem de ser garantias. A quinta exigência é a publicidade racional da decisão judicial, a qual deve ser proferida a partir de motivos controláveis, acessíveis e sujeitáveis ao exame crítico da razão pública. Tomadas em conjunto, todas essas exigências morais revelam que o processo justo – ao menos como eu o entendo – não é uma invenção convencional do constituinte, do legislador ou de quem quer que seja. Não são «criadas» como um artifício mental de um demiurgo.

 

VIII

Todavia, na minha modesta opinião, a questão centralde um jusnaturalismo processual há de ser esta: um processamento iníquo implica um julgamento que, embora aparente justiça, seja igualmente iníquo? Ora, não é difícil inferir que dum processamento injusto só se pode derivar um julgamento injusto. Afinal, a iniquidade da causa determina a iniquidade do resultado. O proceder injusto torna injusto o julgar, mesmo que haja coincidência material entre a decisão e o que, em abstrato, poderia ser considerado correto. O processamento injusto corrompe a legitimidade da sentença, como se houvesse uma espécie de contaminação moral. Sem os cidadãos-jurisdicionados serem submetidos ao Estado-jurisdição pelas mediações formais que a justiça exige, a justiça material descai em mera aparência de justiça. Obviamente, a justiça processual é condição necessária, mas não suficiente, para a justiça substancial. Um processo justo pode ser desfechado tanto por sentença justa quanto por sentença injusta; no entanto, uma sentença justa jamais pode ser antecedida de um processo injusto. Uma coisa é certa: o julgar justo não faz necessariamente justo o processar. Um posterius decisório équo não pós-valida um prius procedimental iníquo. Evidentemente, a tese não significa que toda e qualquer pequena irregularidade formal torne materialmente falsa a conclusão da sentença.

Na realidade, trata-se de algo mais profundo: um julgamento proferido por um procedimento estruturalmente injusto padece de um defeito moral que compromete a sua justiça enquanto ato de jurisdição. Sem retidão de caminho não pode existir a justiça plena do julgamento. Isso acontece porque a justiça não se exaure no teor final da decisão. A justiça está, outrossim, na relação entre o poder e a pessoa por ele submetida. Se foi julgada num procedimento em juízo que a privou de uma defesa real, que lhe suprimiu a possibilidade de influenciar no convencimento judicial, que a assujeitou a um juiz parcial ou que converteu o processo em uma engrenagem do Estado, então existiu ofensa à justiça antes mesmo da conclusão do raciocínio decisório. A eventual correção material do dispositivo não apaga a ofensa.

 

IX

Diante do exposto, ao menos em meu sentir, é possível entre o garantismo e o jusnaturalismo mais do que um diálogo interepistêmico: pode-se asseverar que são face e contraface de um único e mesmo saber, pois o direito processual natural é o próprio processo-garantia. Daí por que a justiça está em tratar o processo como um mecanismo de defesa do jurisdicionado, não como um instrumento técnico flexível a serviço da jurisdição (para a realização do direito, de políticas públicas, da pacificação social, dos direitos fundamentais ou de qualquer outro imperativo material exógeno). O processo não pode ser deformado para o alcance de ganhos agregados ou resultados melhores, sob pena de se fazer da parte um simples meio para fins externos. Desse modo, o aporte jusnaturalista tem muito a contribuir para erradicar a visão autoritária que se tem no Brasil sobre a jurisdição e o processo.

Ao se submeter à soberania jurisdicional, o cidadão-jurisdicionado necessita não só de uma tutela jurídica, mas também de um escudo contra o itinerário que o Estado-jurisdição percorre para ela ser outorgada. Ora, essa proteção consiste, sobretudo, na justa interposição de um processo e a interposição de um processo justo. Não importa o ramo do direito material aplicável e, em consequência, o ramo procedimental no qual o processo se desdobra no plano infraconstitucional (civil, penal comum, penal militar, penal eleitoral, eleitoral não penal, de improbidade administrativa, trabalhista etc.): onde o poder jurisdicional declara, constitui, desfaz, altera, condena, ordena ou executa, afetando as vidas das pessoas direta ou indiretamente, ali ele precisa ser domesticado processualmente a fim de que não seja exercido de um só jato, de uma só vez, de supetão, de repente, de súbito, de afogadilho, a toque de caixa. A forma processual não é obstáculo contingente à justiça material. O contraditório não pode ser percebido como uma demora indesejável. A defesa não é um protocolo protelatório. As garantias não são concessões graciosas. Elas são, acima de tudo, exigências de justiça.

 

X

Não foi a intenção deste texto instrumentalizar o jusnaturalismo, manipulando-o para alcançar conclusões que não derivariam normalmente dele. Sublinhei a todo instante que se trata de um humilde exercício elucubrativo. Jamais tive a pretensão de transformar o meu senso particular de justiça num justo objetivo. À luz desse senso, tentei mostrar que, para mim, há mais solidez moral em uma teoria garantista do processo justo [= processo justo em itálico = processo justo autêntico = processo justo em sentido próprio = processo-garantia] do que em uma teoria instrumentalista do «processo justo» [= processo justo entre aspas = processo justo inautêntico = processo justiceiro = processo injusto = processo-instrumento] (obs.: uma questão de alta indagação ontológica, que analisarei em artigo futuro, é saber se um processo injusto continua sendo um processo). Aliás, impende ressaltar que a teoria instrumentalista do «processo justo» não é adrede jusnaturalista, posto que não se saiba qual é o seu estatuto metaético (para uma crítica a essa teoria, p. ex.: DALLA BARBA, Rafael Giorgio. Desafios metaéticos à doutrina do processo justo. RePro, v. 45, n. 308, p. 17-31). Destarte, a partir das noções de justa interposição do processo e de interposição do processo justo, consigo enxergar no horizonte a possibilidade epistemológica de um garantismo processual de semblante jusnaturalista.

Estou convicto de que essa formulação dual é capaz de explicar por que o processo importa tanto e por que a sua degradação em uma ferramenta a serviço do poder jurisdicional não somente afronta o inciso LIV do artigo 5º da CF/1988, como também é moralmente grave. O processo justo – que nada mais é do que o próprio processo-garantia, o processo como direito de defesa do cidadão contra o Estado – não é invólucro da justiça material, mas parte constitutiva dela. Em outras palavras, justiça material = decisão correta in abstrato × justiça processual. Só haverá justiça material se a decisão, além de acertada, for proferida ao cabo de um processo que se conduza como uma garantia para as partes, não como um instrumento do juiz. Tutelar o cidadão contra o arbítrio estatal é o propósito mais nobre que o processo pode desempenhar em um ambiente republicano-democrático. Para se recuperar esse propósito, a doutrina jusnaturalista do garantismo tem muito a ajudar, mostrando que as garantias doe no processo não são redutíveis «às determinações arbitrárias da força preponderante na sociedade» (SOUSA, J. P. Galvão de. O positivismo jurídico e o direito natural. São Paulo: RT, 1940, p. 90). Que essa doutrina seja um dia desenvolvida pelos mais versados em direito natural. Não é o meu caso, nada obstante o respeito enorme que lhes devoto. Anyway, talvez os garantistas tenham de repensar suas críticas à expressão processo justo. Quiçá o problema não esteja exatamente no adjetivo justo, mas no modo como os instrumentalistas lhe deturparam o significado.