Ao Professor Thiago Stuque Freitas

 

I

Conquanto o Supremo Tribunal Federal esteja no centro das atenções, não é ele o único órgão judiciário que se apossa amiúde de funções do Poder Legislativo. Distante dos holofotes, o Superior Tribunal de Justiça e o Conselho Nacional Justiça têm igualmente legislado, sinalizando o crescimento de uma cultura de usurpação no interior do sistema brasileiro de justiça e gerando o grave risco de que isso se espraie pelas instâncias inferiores. Seja como for, o caso do Conselho Nacional de Justiça é em particular inusitado. De ordinário, quando juízes e tribunais usurpam atribuições legislativas típicas, eles o fazem sob o pretexto de processar e julgar os casos práticos que lhes são submetidos. Noutras palavras, eles o fazem usando como artifício a necessidade de se desempenhar atividade jurisdicional: em lugar de interpretarem e aplicarem com imparcialidade uma regra jurídica editada pelo legislador, ou por quem lhe faça as vezes, criam-na, inventam-na, fabricam-na, forjam-na artesanalmente.

Todavia, o CNJ tem se apropriado de função legislativa típica sempre no ensejo de desempenhar aquilo que lhe é mais próprio: a atividade administrativo-judiciária. É sob a desculpa de administrar a máquina judiciária, gerenciar-lhe as finanças, disciplinar juízes e formular planos de atuação estratégica que o CNJ tem esquematizado normas gerais, abstratas e inovadoras sem a indispensável legitimidade democrática pelo voto popular. Em suma, o CNJ tem funcionado como uma miniatura de Congresso Nacional, um microparlamento, um Legislativo mirim, posto que sem deputados nem senadores. O direito processual é decerto ramo em que o Conselho mais tem interferido, editando atos normativos que incidem diretamente sobre o processo em juízo. Isso se tem feito de modo progressivo, tecnocrático, paralegislativo e, portanto, indevido. Talvez não exista ramo do direito em que a figura do legislador democrático seja tão vilipendiada. Ora, neste pequeno artigo, pretendo tecer considerações críticas a respeito desse estado usurpativo de coisas, em que os juristas do processo, antes aferrados à Constituição Federal de 1988 e às leis ordinárias do Congresso Nacional, agora se veem impelidos a estudar, além disso, as resoluções e recomendações do CNJ, como se o sistema processual positivo se fragmentasse em múltiplas fontes normativas e os códigos perdessem a unidade.

 

II

A criação do CNJ foi antecedida de um longo e acirrado debate sobre o controle externo da magistratura (do qual fui testemunha quando estudante da graduação em Direito no Largo São Francisco). É bem verdade que discussões pontuais acerca do tema já haviam sido travadas na Assembleia Nacional Constituinte de 1986-1987; porém, o debate se intensificou nos anos 1990 diante da percepção pública de morosidade, falta de transparência administrativa e necessidade de maior fiscalização disciplinar sobre juízes, que só eram até então controlados pelos próprios tribunais. Alguns escândalos de corrupção e de desvio de dinheiro público aceleraram a pressão política pela criação de um órgão de controle externo: foram os famosos casos do juiz do trabalho Nicolau dos Santos Neto (TRT-SP) e o do juiz federal Rocha Matos (TRF da 3ª Região).

Após anos de negociação, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004 (conhecida como «Reforma do Judiciário»), que alterou vinte e cinco artigos da Constituição Federal de 1988, inserindo figuras como a súmula vinculante e a repercussão geral. Além do mais, instituiu o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). No que concerne ao CNJ, a Reforma lhe conferiu a missão de realizar, em síntese, o controle administrativo, financeiro e disciplinar do Poder Judiciário. Como não poderia deixar de ser, o órgão foi instalado em 2005 com a missão de aprimorar os trabalhos judiciários nos planos da gestão, da transparência e da moralidade. Por conseguinte, a ideia central desde o início nunca foi criar um legislador processual paralelo no interior do Judiciário, senão um órgão de supervisão, coordenação e controle da atuação unicamente administrativa de juízes e tribunais. Tudo foi arquitetado sob o signo da separação de poderes, sem permitir-se ao órgão recém-criado qualquer ingerência na atividade jurisdicional, nem o desempenho anômalo de função legislativa. Somente ao STF foi autorizada a edição de enunciados universais com força geral obrigatória (que são as súmulas vinculantes, hoje em desuso completo).

 

III

A ideia de controle externo que fundamenta a existência do CNJ não é invenção brasileira. Modelos congêneres existem há muito tempo em diversos países, sobretudo na Europa Continental e na América Latina. Cada um deles conta com desenho próprio e diferentes graus de participação política, administrativa e corporativa. De qualquer maneira, todos aparecem estritamente como mecanismos de governo ou de supervisão institucional da magistratura. Nenhum deles é competente para atuar em substituição ao legislador democrático na edição autônoma de normas jurídicas procedimentais. Normalmente, são órgãos constitucionais destinados a garantir a independência do Poder Judiciário, separando a administração da justiça da influência direta dos Poderes Executivo e Legislativo e sendo responsáveis, assim, pela seleção, nomeação, promoção, formação e disciplina dos juízes [ex.: Constituição italiana, art. 105 – Consiglio Superiore della Magistratura)].

Na Europa, existe uma forte tendência para que sejam compostos de maioria de magistrados eleitos pelos seus pares a fim de se evitar influência política [ex.: Constituição belga, art. 151, § 2º – Conseil Supérieur de la Justice; Constituição espanhola, art. 122, 3 – Consejo General del Poder Judicial]. Na América Latina, eles têm uma composição mista, incluindo advogados, acadêmicos e representantes indicados pelo Poder Legislativo ou pelo Poder Executivo [Constituição equatoriana, art. 179 – Consejo de la Judicatura; Constituição mexicana, art. 100 – Consejo de la Judicatura Federal]. Os conselhos europeus se concentram na independência da carreira (disciplina e promoção) [ex.: Constituição portuguesa, art. 217º, 1 – Conselho Superior da Magistratura; Constituição francesa, art. 65 – Conseil Supérieur de la Magistrature]; os latino-americanos vão além, ocupando-se também do orçamento e da modernização da gestão [ex.: Constituição argentina, art. 114 – Consejo de la Magistratura; Constituição colombiana, art. 256 – Consejo Superior de la Judicatura].

 

IV

No Brasil, o CNJ nasceu imerso no contexto das reformas do Estado em geral e do Estado-juiz em especial, as quais foram empreendidas sob a ideia-força de eficiência e, portanto, sob a crença de que ao setor público é extensível a racionalidade gerencial do setor privado (ou seja, a crença nos postulados fundamentais do New Public Management, de Mark Moore). O chamado «Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado», elaborado em 1995 sob a gestão de Bresser-Pereira no Ministério da Administração e Reforma do Estado (MARE), defendia procedimentos simplificados, metas, indicadores de desempenho, racionalização de gastos e incremento de eficiência (cf. <https://bresserpereira.org.br/documents/mare/PlanoDiretor/planodiretor.pdf>). Esse documento foi o guia tanto da «Reforma do Estado» no governo FHC como da «Reforma do Judiciário» no governo Lula, propondo a transição de uma administração burocrática para uma administração gerencial.

No que concerne à «Reforma do Estado», a EC nº 19/1998 introduziu no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 o princípio da eficiência para a administração pública em geral. No que tange à «Reforma do Judiciário», a EC nº 45/2004 criou o CNJ e, com ele, as condições de possibilidade para a particularização do princípio da eficiência no âmbito peculiar da administração judiciária, dando o primeiro passo em direção a gestão por resultados, reordenação institucional da máquina, metas de produtividade e expansão de controles. Em outros termos, criou-se um ambiente bastante propício para uma cultura de governança judicial [judicialgovernance], seja no gerenciamento dos tribunais [court management], seja no gerenciamento dos processos [case management], como se a gestão das unidades judiciárias e a gestão dos feitos fossem a face e a contraface de uma única e mesma moeda. Em vista disso, abriu-se a porta para o managerial judge, conceito cunho por Judith Resnick em 1982, que se refere a um juiz não mais passivo, mas que gerencia recursos, tempo e equipes (v. <https://www.rand.org/content/dam/rand/pubs/reports/2007/R3002.pdf>).

 

V

Essa atmosfera aparece insofismavelmente na exposição de motivos da EC 45/2004, na qual se invoca a modernização como uma divisa, propondo-se a reorganização institucional de um Poder Judiciário percebido como lento, descoordenado e estruturalmente insuficiente: «A timidez com que o governo brasileiro vem atendendo à necessidade de modernização de nosso aparelhamento judiciário tem sido, sem dúvida, a causa da crise avassaladora em que há muitos anos se esbate a nossa Justiça. […] A Justiça, em seus vários setores precisa modernizar-se, com a consciência de que os juízes fazem parte da comunidade e que somente enquanto partícipes dessa mesma comunidade podem distribuir Justiça» (d. n.) (v. <https://encurtador.com.br/eHJD>). Em nenhum momento a exposição de motivos sugere a modernização do direito processual (que é garantia dos cidadãos), mas do aparato institucional judiciário (que é estrutura de poder). A eficiência propugnada pela Reforma jamais visou espraiar-se sobre o direito processual, mas sobre a administração pública judiciária, seja para que ela aprimore o aproveitamento dos recursos humanos e materiais disponíveis [= relação input-output], seja para que se lhe melhore o rendimento de produção [= relação output-goal].

Se algo só é eficiente se alcança os fins para os quais foi criado, então o processo é tanto mais eficiente quanto mais é capaz de proteger o cidadão-jurisdicionado dos eventuais arbítrios do Estado-jurisdição, haja vista que o processo – o «devido processo legal» [CF/1988, artigo 5º, inciso LIV] – é um direito civil, uma liberdade individual, um direito fundamental de primeira dimensão, um direito subjetivo fundamental de liberdade, um direito de cidadania contra o Estado. Logo, não faz o menor sentido a edição de normas e recomendações em matéria processual pelo CNJ, como se tivesse ele competência para produzir codificações procedimentais extralegais (civil, penal, trabalhista etc.) de caráter paralelo, corretivo ou complementar. Isso fragiliza o devido processo legal, porquanto a previsibilidade do procedimento – elemento imprescindível à liberdade – é substituída por uma maior mutabilidade normativa. Daí por que o papel do Conselho é dinamizar a estrutura e o funcionamento das engrenagens administrativo-judiciárias, não se apoderar da garantia constitucional do processo.

 

VI

Partindo de todas essas premissas, o § 4º do artigo 103-B da CF/1988 (inserido pela EC 45/2004) outorgou ao CNJ um conjunto de atribuições alinhado à necessidade de fazer a administração judiciária brasileira muito mais ágil, coordenada e estruturalmente suficiente. Trata-se de poderes instrumentais bastantes para que o CNJ imprima ao Poder Judiciário a modernização gerencial reverenciada pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado e almejada pela Exposição de Motivos da EC 45/2004. O dispositivo constitucional supramencionado foi preciso e exato em criar um espaço jurídico normativo que permite ao Conselho controlar a atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário, bem como o cumprimento dos deveres funcionais pelos juízes. Em apertadíssima síntese, compete ao CNJ, por exemplo, apreciar a legalidade dos atos administrativo-judiciários, expedir atos regulamentares e recomendações no âmbito das suas atribuições, zelar pela autonomia do Poder Judiciário, receber reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, rever processos disciplinares, monitorar a execução orçamentário-financeira e elaborar relatórios estatísticos anuais.

Isso mostra que o centro de gravidade do Conselho é inequivocamente quádruplo: 1) administração, 2) finanças, 3) disciplina e 4) planejamento institucional. Ele só pode orbitar funcionalmente dentro dessa moldura. Trata-se do arquétipo quaternário fundamental de validade material dos atos praticados pelo CNJ. Fora dele, fatalmente usurpará função alheia. Daí a razão por que não se lhe imputa, por exemplo, competência normativa para estabelecer os critérios de processamento e julgamento das causas sub judice. Não lhe cabe fixar os limites positivos e negativos para o desempenho da atividade jurisdicional por juízes e tribunais. Enfim, não lhe é dado produzir normas sobre o direito jurisdicional, nem sobre o direito processual, senão apenas e tão somente sobre o direito administrativo judiciário infralegal.

 

VII

Definitivamente, nenhum ato do CNJ pode ser sucedâneo de legislação procedimental (civil, trabalhista, penal comum, penal militar, penal eleitoral, eleitoral não penal, de improbidade administrativa etc.). De acordo com a Resolução nº 655, de 03 de novembro de 2025, o Conselho pode editar cinco espécies de atos administrativos normativos (que são atos que não visam atingir determinada situação concreta, mas normatizar situações futuras). Reserva-se a cada um deles um propósito específico: a) resoluções [= «atos normativos de caráter geral, obrigatório e vinculante para os órgãos e entidades sujeitos ao controle por parte do CNJ»]; b) instruções normativas [= «atos normativos que estabelecem procedimentos, orientações e regulamentações complementares, visando a uniformização de práticas no âmbito do Poder Judiciário e do próprio CNJ»; c) enunciados administrativos [= «orientações interpretativas e esclarecimentos sobre normas, procedimentos e políticas internas já vigentes, de caráter vinculativo, destinados à uniformização de entendimentos e à efetividade das atividades institucionais»]; d) recomendações [= «atos normativos de natureza recomendatória que sugerem boas práticas e diretrizes para aperfeiçoamento do sistema de justiça»]; e) portarias [= «atos administrativos internos, destinados à organização dos serviços, designações, criação de grupos de trabalho e outras providências de natureza executiva, com efeitos restritos à estrutura e ao funcionamento do CNJ»].

No entanto, é necessário ressaltar mais uma vez e sempre: para terem validade material, todos esses atos devem restringir-se ao quadrilátero macrotemático administração-finanças-disciplina-planejamento. Quintum non datur. Todavia, a despeito da clareza meridiana desse desenho institucional, o CNJ tem avançado com frequência sobre matéria processual. Para tanto, tem se socorrido de resoluções e recomendações.

 

VIII

Os exemplos dessas ingerências são muitos e uma análise pormenorizada de cada um deles extrapolaria os estreitos limites deste pequeno artigo. Seguem abaixo algumas resoluções e recomendações do CNJ sobre o processo em juízo, as quais permitem notar-se simpliciter et de plano como o órgão age sistematicamente em substituição ao legislador ordinário federal: Resolução 185/2013 (institui o Processo Judicial Eletrônico – PJe, disciplinando forma de peticionamento, prática de atos, contagem de prazos etc.); Resolução 213/2015 (disciplina a audiência de custódia); Resolução 354/2020 (dispõe sobre audiências e sessões por videoconferência e sobre a comunicação de atos processuais por meio eletrônico, inventando novas modalidades de comunicação processual em afronta ao artigo 246 do CPC, como aplicativos de mensagens, redes sociais e e-mails não registrados em cadastro judiciário); Resolução 385/2021 (institui os Núcleos de Justiça 4.0 e regula a escolha do foro/núcleo pela parte autora, a oposição do réu, a distribuição e inclusive um negócio jurídico processual para a fixação de competência); Recomendação 163/2025 (cria diretrizes para a identificação e a condução de processos estruturais, embora ainda tramite no Senado Federal o Projeto de Lei 3/2025, que visa instituir a lei do processo estrutural); Recomendação 167/2026 (orienta os tribunais a regulamentarem a possibilidade de oficiais de justiça, quando do cumprimento de mandados, apresentarem, colherem e certificarem propostas de autocomposição com base no art. 154, VI, do CPC); Resolução 233/2016 (estabelece regras sobre a atuação de peritos); Resolução 595/2024 (dispõe sobre a padronização dos exames periciais nos benefícios previdenciários por incapacidade); Recomendação 159/2024 (sugere medidas para identificação, tratamento e prevenção da litigância abusiva, posto que sem respaldo em lei  específica e prevendo consequências jurídicas  que extrapolam aquelas previstas no CPC/2015 para a prática de litigância de má-fé).

 

IX

Como se vê, o CNJ tem escapado da sua ilha de sentido administrativo-judiciária e invadido o território jurídico-processual vizinho. Quando os conselheiros do CNJ se apercebem da falta de uma lei procedimental que – segundo eles – ajudaria a melhorar a eficiência judiciária, por vezes eles a suprem mediante resolução ou recomendação; se tal melhoria esbarra em lei procedimental insuficiente ou inapetente, às vezes eles a completam ou a substituem pela mesma via transversa. Deve-se sublinhar, no entanto, que a ineficiência judiciária advinda de leis procedimentais porventura inexistentes, insuficientes ou inapetentes não é descrita em qualquer regra de direito constitucional como causa para o CNJ legislar substitutivamente. Em suma, a disfunção legislativa em matéria processual não é suporte fático para que o CNJ corrija os rumos do processo em juízo. Nenhuma norma constitucional lhe confere essa competência paralegislativa subsidiária.

Necessidade de eficiência não é justificativa para se desprezar a legalidade procedimental. No Brasil ainda se vive sob o império da lei, não sob o reino das metas e dos objetivos. Os laivos de Estado gerencial introduzidos na ordem constitucional do País pelas ECs 19/1998 e 44/2004 não revogaram o Estado de Direito. Ainda não se suprimiu do catálogo das liberdades civis o direito a que apenas em virtude de lei se obrigue alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa [CF/1988, art. 5º, II]. Ademais, quando a lei procedimental for omissa, «o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito» [LINDB, art. 4º]. Portanto, mesmo que exista uma resolução do Conselho preenchendo esse tipo de lacuna, o juiz não é obrigado a acatá-la, haja vista a sua manifesta inconstitucionalidade. Em tese, nada impede que a regra preenchedora de lacuna criada pelo juiz para o caso prático, sendo juridicamente sustentável, divirja do teor da resolução; outrossim, se o teor da resolução é juridicamente sustentável, nada impede que o juiz nela se inspire para criar a aludida regra.

 

X

Como tenho frisado ao longo de toda a minha produção literária, o inciso LIV do artigo 5º da CF/1988 imputa ao cidadão-jurisdicionado o direito subjetivo fundamental de liberdade ao «devido processo legal». Isso significa que, a bem da liberdade individual, na relação entre o cidadão-jurisdicionado e o Estado-jurisdição se deve interpor sempre um procedimento em contraditório legal, regulado em lei. Pudera: o termo legal tem positividade técnico-jurídica, é o adjetivo de lei, não sendo possível pressupor que a Constituição Federal o haja empregado em sentido coloquial, como um sinônimo de «agradável», «divertido», «interessante», «bacana», «bom». Por força do inciso I do artigo 22 da CF/1988, trata-se de lei de competência privativa da União, de lei em sentido tanto material quanto formal, produzida pelo Congresso Nacional e, por conseguinte, por 513 deputados federais e 81 senadores da República que tenham sido escolhidos pelo povo em eleições livres, justas e regulares e que se tenham congregado em assembleia parlamentar.

Assim, o devido processo ao qual faz jus o jurisdicionado é o processo democrático detalhado em lei ordinária federal, em lei aprovada por maioria simples do Poder Legislativo da União. Não se trata do processo aristocrático unilateral das portarias dos juízes de primeira instância (o «indevido processo portarial»), nem do processo aristocrático oligolateral dos regimentos internos dos tribunais (o «indevido processo regimental»), nem do processo aristocrático polilateral das resoluções do Conselho Nacional de Justiça (o «indevido processo resolucional»), mas do processo democrático omnilateral das leis do Congresso Nacional (o «devido processo legal»). Nem de longe as sessões do CNJ lembram uma ágora. Nem de longe os 15 conselheiros possuem a representatividade democrática de um congressista. Nem de longe a função que exercem tem natureza parlamentar. Nem de longe o processo que esquematizam é devido e legal.

 

XI

Não poderia ser diferente: se todo poder emana do povo [CF/1988, art. 1º, parágrafo único], cabe ao povo e só a ele, por intermédio dos seus representantes eletivos, a edição das leis limitativas do poder em geral e o poder jurisdicional em especial, sendo talvez o processo o principal desses limites. Uma vez que o Poder Judiciário é um órgão de soberania popular, juízes e tribunais processam e julgam as causas em nome do povo. São-lhe os representantes não eletivos (sobre o tema, v. nosso O Poder Judiciário diante da soberania popular… <https://encurtador.com.br/ovPC>). Logo, é natural que o processamento e o julgamento sejam coarctados desde fora por critérios objetivos estabelecidos pelo povo, em cujo nome se processa e se julga.

O processo não é uma mera técnica de gestão de conflitos, nem um instrumento maleável a serviço da produtividade burocrática. Não se rege por uma lógica ex parte principis. Na realidade, é um mecanismo de defesa das partes contra os eventuais arbítrios do juiz. É uma garantia (de liberdade). Rege-se por uma lógica ex parte civium. A soberania do povo é a fonte do poder jurisdicional e dele o povo se protege por meio do processo. Daí por que a conformação processual não pode estar ao alcance de qualquer órgão público que não seja o Congresso Nacional (cuja constituição bicameral reúne a «Casa do Povo» e a «Casa da Federação, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal). Quando o juiz processa e julga com base em leis debatidas, votadas e aprovadas por deputados e senadores, ele o faz em nome do povo; contudo, quando processa e julga com base em resoluções e recomendações do CNJ, é em nome de uma tecnocracia que o juiz atua, ferindo os pilares fundamentais de um Estado democrático de direito e de um Estado de direito democrático. Por força da Constituição Federal de 1988, a República Federativa do Brasil é – ao menos, por ora – uma democracia parlamentar, não uma aristocracia de tribunais e conselhos superiores.

 

XII

Desse modo, quando o Conselho edita regras sobre competência de órgãos jurisdicionais, formatos procedimentais em juízo, prática de atos processuais, momentos de manifestação das partes, regimes de audiência ou modelos de tramitação, embaralham-se quatro planos que deveriam permanecer absolutamente distintos entre si: i) o jurisdicional (em que se estabelecem o que é jurisdição, os órgãos que podem exercê-la e a parcela de jurisdição que compete a cada um deles); ii) o processual (em que se estabelecem as garantias contrajurisdicionais doprocesso, que é o próprio devido processo legal, e no processo, que são o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, o promotor natural, a advocacia, a presunção de inocência, a duração razoável do processo, a vedação da prova ilícita, a motivação das decisões judiciais, a imparcialidade do juiz, a independência do juiz, a publicidade dos atos processuais, a proporcionalidade, o duplo grau de jurisdição etc.); iii) o procedimental (em que se estabelecem os diferentes procedimentos em juízo – constitucional, civil, trabalhista, penal comum, penal militar, penal eleitoral, eleitoral não penal, de improbidade administrativa etc. – em função dos diferentes ramos do direito material aplicáveis aos casos práticos); iv) o administrativo-judiciário (em que se estabelecem resoluções, instruções normativas, enunciados administrativos, recomendações e portarias a respeito do quadrilátero macrotemático administração-finanças-disciplina-planejamento, isto é, a respeito de gestão de pessoal, tecnologia, padronização de rotinas cartoriais, metas de produtividade, transparência, estatística, controle de despesas etc.).

O CNJ existe apenas e tão somente para este quarto plano. Portanto, um dos seus maiores pecados está em tratar a administração judiciária como se estivesse autorizado a redesenhar os outros três planos, para os quais não possui competência regulatória. O seu raio de ação é muito menor do que supõe.

 

XIII

Com isso se percebe a gritante impropriedade das recomendações do Conselho em matéria processual. Garantias constitucionais de liberdade dos cidadãos, das quais o processo é um exemplo paradigmático, não podem ficar à mercê de conselhos, sugestões, orientações flexíveis, expedientes persuasivos ou boas práticas. Tudo quanto se refira à posição jurídica dos cidadãos-jurisdicionados perante o Estado-jurisdição deve ser objeto de hard law, de normas imperativas editadas por quem tenha competência constitucional para legislar sobre o tema (no caso, o Poder Legislativo da União). Recomendações podem ser úteis, por exemplo, para direcionar rotinas cartoriais internas ou o manejo de recursos tecnológicos. Aliás, trata-se de instrumentos habituais no âmbito da administração pública in genere, conquanto sob diferentes nomenclaturas («normas técnicas não vinculativas», «diretrizes», «orientações administrativas», «atos enunciativos», «notas técnicas» etc.). Sem embargo, eles não têm qualquer autoridade para tratar do estatuto processual da liberdade individual em juízo.

1) Se o CNJ aconselha aos juízes uma conduta processual que protege o cidadão-jurisdicionado contra o arbítrio do Estado-jurisdição, essa «recomendação» é para eles, com efeito, uma obrigação, que por certo decorre diretamente da Constituição e/ou da lei. 2) Se o CNJ desaconselha aos juízes uma conduta processual que expõe o cidadão-jurisdicionado ao arbítrio do Estado-jurisdição, essa «recomendação» é para eles, a bem da verdade, uma proibição, que também deriva diretamente da Constituição e/ou da lei. Por fim, 3) se o CNJ aconselha aos juízes uma conduta processual que sujeita o cidadão-jurisdicionado ao arbítrio do Estado-jurisdição, essa recomendação é inválida, pois afronta a Constituição e/ou a lei. Não vige validamente no direito brasileiro um procedural soft law, um «devido processo recomendacional», um corpus de instruções não coercitivas para os sujeitos processuais. Não se pode imaginar que o juiz deixe de aplicar a lei para se tornar um executor de diretrizes administrativas. Quando muito se tira do estudo dessa paranormatividade um proveito pragmático, não dogmático.

 

XIV

Uma sociologia do CNJ permite constatar-se que ele se entende cada vez mais como uma «agência reguladora» e tem se comportado cada vez mais segundo esse entendimento. À luz de um «neoautoritarismo soft ou light», o CNJ tem expandido unilateralmente a sua esfera de atuação com o objetivo de fiscalizar, normatizar e controlar não apenas o plano administrativo-judiciário, como também os planos jurisdicional, processual e procedimental, integrando-os num amálgama regulatório que lhe permite construir soluções de compromisso entre os interesses do Poder Judiciário e os interesse dos jurisdicionados e, dessa maneira, tentar incrementar a eficiência da máquina judiciária, mesmo que isso implique passar por cima da legalidade estrita e capturar indevidamente para si o estatuto processual da liberdade individual em juízo. Tudo se passa como se a matéria processual estivesse sob a «discricionariedade técnica» do CNJ, causando-se a «deslegalização» do processo e, desse jeito, o surgimento de um «direito processual regulamentar» produzido por órgão administrativo, o que é incompatível com a democracia representativa e a estrutura garantista do processo como limite ao poder jurisdicional.

Naturalmente, juízes e tribunais tendem a guiar-se por um «princípio de deferência», respeitando as resoluções e recomendações do CNJ em material processual, não só porque se curvam ao pretenso conhecimento técnico-especializado do Conselho, mas sobretudo porque estão sujeitos ao seu poder disciplinar. Como se não bastasse, os atos normativos do CNJ raramente são nulificados pelo STF, na medida em que o STF julga as ações contra o CNJ [CF/1988, art. 102, I, r] e o Presidente do STF é igualmente o Presidente do CNJ [CF/1988, art. 103-B, § 1º]. Com isso, a democraticidade do processo se esvai. Os conselheiros do CNJ não são eleitos, o órgão tem forte autonomia e, nada obstante, os seus atos normativos têm impactado a vida do cidadão em juízo sem passarem pelo escrutínio popular direto. Seria de se esperar que o STF obstasse o CNJ de se exceder em seu poder normativo. Entretanto, o STF mal tem conseguido refrear os seus próprios excessos.