A José Lorêdo de Souza Filho

 

I

É natural que dos postulados fundamentais do instrumentalismo processual seja extraída a ideia de instrumentalidade das formas. Aliás, a teoria da instrumentalidade das formas é «a» derivação par excellence de uma concepção instrumentalista do fenômeno processual. Se o processo é um artefato destinado a otimizar o desempenho da função jurisdicional, a forma estabelecida em lei não pode ser um requisito incontornável de validade do ato do processo. Se o Estado-jurisdição se utiliza de uma forma destoante para praticar um ato processual, ele será válido se atingir o intuito básico para o qual se criou. Pudera: na ideia de instrumento está sempre implicada a primazia utilitarista do fim sobre o meio e, por conseguinte, a intercambialidade das formas, contanto que todas elas sejam capazes de propiciar um mesmo resultado almejado. Sob esse ponto de vista, são indiferentes entre si a forma oficial e as formas marginais. A bem da verdade, a forma processual «prescrita em lei» é uma forma sugerida pela lei. À vista disso, não ser prescrita em lei não significa que a forma esteja proscrita: será tolerada se produzir o mesmo resultado prático da forma prescrita. Isso faz com que o instrumentalismo tenda a um informalismo, que não é absoluto, embora não seja desprezível.

Ora, o Código de Processo Civil de 2015 se alinhou a uma visão cooperativista de processo [artigo 6º], que nada mais é do que uma concepção rósea do próprio instrumentalismo. Como não poderia deixar de ser, perfilhou-se um regime de instrumentalização de formas. De acordo com o artigo 188 do CPC/2015, «os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial». Reproduz-se norma jurídica equivalente no artigo 277: «quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade». Como se pode perceber, trata-se de uma regra pré-excludente de desjuridicização, pois imuniza contra invalidação o ato que, nada obstante tenha menoscabado a forma prescrita em lei, alcançou o seu fim primordial. Seja como for, na era neoliberal do Judicial Management – em que a arquitetura estrutural do processo cede passo a uma arquitetura funcional – os artigos 188 e 277 do CPC/2015 preocupam bastante. Afinal, eles são um convite irrecusável para que juízes, agora alçapremados à condição de managerial judges, «flexibilizem» [rectius: desrespeitem] amiúde toda e qualquer forma legal que lhes dificulte a consecução das metas de produtividade. Enfim, ambos os dispositivos incentivam o Poder Judiciário a abandonar as formas prescritas em lei caso elas comprometam a decantada «eficiência». Abrem as portas para um faroeste de formas experimentais heterodoxas, que atiram o processo em um mar de incertezas, fazendo com que os fins justifiquem os meios.

 

II

Explanar como o instrumentalismo lida com as formas de citação exemplifica bem o problema. Como se sabe, o CPC/2015 estabelece cinco modalidades citatórias: 1) a citação por meio eletrônico [art. 246, caput]; 2) a citação pelo correio [art. 246, § 1º-A, I]; 3) a citação por oficial de justiça [art. 246, § 1º-A, II]; 4) a citação pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando comparecer ao cartório [art. 246, § 1º-A, III]; 5) a citação por edital [art. 246, § 1º-A, IV]. À luz do Código, a citação por meio eletrônico deve realizar-se por meio dos endereços eletrônicos (e-mails) indicados pelo citando no banco de dados do Poder Judiciário, conforme regulamento do Conselho Nacional de Justiça. Como esperado, a doutrina instrumentalista trata as cinco modalidades como simples sugestões, propostas, recomendações, não como limites de possibilidade. Assim, cabe ao juiz adotá-las ou não consoante critérios estratégicos de praticabilidade, conveniência e oportunidade. Isso faz do juiz uma autoridade regulatória com competência discricionária para atuar extra legem e apostar em «medidas citatórias atípicas», desde que capazes dar ciência inequívoca a respeito dos termos da ação proposta. Nada o impede de se aventurar em configurações alternativas de comunicação processual como Instagram Direct, YouTube, Messenger, SMS/MMS, iMessage, WhatsApp, Telegram, Discord, X (antigo Twitter), drone, pombo-correio, etc. Para tanto, ele faz um cálculo: se um número significativo de citados comparecer ao juízo para responder ao libelo, terá valido a pena arriscar-se nesses meios insólitos de citação. Nada obstante o Superior Tribunal de Justiça já tenha reconhecido que essas formas de comunicação processual não são autorizadas pela lei e que não se realizam sob o signo da segurança jurídica (v., e. g., 3ª Turma, Recurso Especial  2.026.925-SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, j. 08.09.2023), a própria Corte entende que elas se convalidam se cumprem a sua finalidade, que é «dar ciência inequívoca acerca da ação judicial proposta» (v., e. g., <https://encurtador.com.br/fdTCy>).

Como se tudo isso não bastasse, o CNJ houve por bem levar a instrumentalidade das formas às suas últimas consequências editando a Resolução nº 354, de 19 de novembro de 2020, a qual autoriza a citação mediante «comunicação eletrônica por aplicativos de mensagens, redes sociais e correspondência eletrônica (e-mail)» (art. 9º, parágrafo único), mesmo que não estejam antes registrados em cadastro judiciário. Nesse sentido, o CNJ: a) autoriza a citação por aplicativos de mensagens e redes sociais, que são duas formas citatórias não previstas em lei, ferindo o artigo 5º, LIV, c. c. o artigo 22, I, ambos da CF/1988; b) autoriza a citação por e-mail não registrado em cadastro judiciário, ferindo o artigo 246, caput, do CPC. Tudo se passa como se o Congresso Nacional tivesse competência (legislativa) para sugerir formas citatórias e o CNJ tivesse competência (paralegislativa) para sugerir outras tantas. Em síntese, tudo se passa como se a Constituição tivesse estabelecido uma parceria entre esses dois órgãos para disciplinarem juntos a ordem jurídico-processual brasileira.

 

III

Esse estado de coisas seria constitucional se não fosse um «pequeno detalhe»: o direito ao processo – ao «devido processo legal» – é um direito subjetivo de liberdade contra os eventuais arbítrios do Estado em geral e do Estado-juiz em particular [CF/1988, art. 5º, LIV]. Trata-se daquilo que a doutrina liberal alemã chama de «direito de defesa do cidadão contra o Estado» (Abwehrrecht des Bürgers gegen den Staat). Daí por que não faz o menor sentido a ideia de processo como «instrumento da jurisdição». Não há um único dispositivo do texto constitucional que embase esse entendimento dogmático. Na realidade, o processo é uma garantia dos jurisdicionados. Protege as partes do juiz. Desserve-o quando comete arbítrio e, por essa razão, serve-as. Destarte, a regra da instrumentalidade das formas em benefício dos atos do Estado-jurisdição não tem fundamento constitucional de validade: a Constituição positivou a garanticidade, não a instrumentalidade do processo. Desse modo, é natural que dos postulados fundamentais de um garantismo processual só se possa originar a ideia de garanticidade das formas contra iudicem. A ideia de instrumentalidade das formas pro iudice é um non sequitur.

É fácil notar que processo é forma e, consequentemente, são formas os diferentes procedimentos em que ele se desdobra em função do ramo do direito material aplicável (procedimentos civil, trabalhista, penal comum, penal militar, penal eleitoral eleitoral, eleitoral não penal, de impeachment, de improbidade administrativa, administrativo disciplinar, administrativo não disciplinar etc.). Assim, se a macrogarantia constitucional processual se constitui das microgarantias infraconstitucionais procedimentais, então a garanticidade da macroforma processual depende da garanticidade das microformas procedimentais. Isso significa, em última análise, que todo informalismo processual infavorem iudicis importa em um apagamento processual e, em decorrência disso, na primazia da jurisdição sobre o processo, na precedência do poder sobre a garantia, na hierarquia do juiz sobre as partes, no antiprocessualismo, no pró-jurisdicionalismo. Onde a instrumentalidade das formas in favorem iudicis impera, ali se torna o âmbito do indefinido, da anomia, da desorientação, do voluntarismo, da discricionariedade, do vale-tudo. A forma processual existe para adestrar, amestrar, comprimir, constranger, conter, controlar, disciplinar, dobrar, domar, domesticar, dominar, educar, limitar, moderar, refrear, reprimir, restringir, tolher. Em suma: forma é garantia, defesa, proteção, escudo, anteparo, amparo, salvaguarda, tutela contra o arbítrio estatal. Ela impede o juiz de conduzir o processo de acordo com critérios subjetivos, intuitivos ou ad hoc. Aliás, o processo apenas é uma garantia porque é um complexo proteico de formas, que se organizam entre si de maneira lógica, cronológica e teleológica.

Logo, à medida que é instrumentalizada pelo Estado-juiz, a forma é desvalorizada e, com ela, o processo mesmo. As partes ficam à mercê dos caprichos de juízes e tribunais, porquanto as formas pré-definidas na lei podem ser reconfiguradas ou mesmo desprezadas post causam pela vontade unilateral deles. Permite-se que o intérprete sempre diga retrospectivamente: «apesar do vício, o ato processual atingiu sua finalidade». O problema é que essa finalidade é definida pelo próprio órgão que descumpriu a forma. Ora, se as formas servem para conter o poder do juiz, não faz sentido atribuir ao próprio juiz autonomia quase irrestrita para decidir quais formas importam e quais podem ser ignoradas «em nome da efetividade». Isso produz uma contradição estrutural: o destinatário do limite se tornar o senhor do limite.

 

IV

Com isso se vê a profunda relação entre forma e liberdade. Quando o exercício do poder em geral e do poder jurisdicional em particular se submete a formas prévias, públicas e estáveis, o arbítrio encontra obstáculos. Por esse ângulo, a forma não é inimiga da liberdade, senão a sua condição institucional. Em seu sentido mais nobre, o formalismo não significa apego fetichista a exterioridades inúteis. Significa a exigência de que os titulares do poder devem agir por meio de formas predeterminadas e, portanto, de maneira controlável, previsível e impugnável. Onde há forma, há ao menos a possibilidade de cobrar coerência do poder; onde não há, o poder tende a apresentar-se como pura vontade. Daí ser possível afirmar que liberdade e forma costumam caminhar juntas, sobretudo em sistemas jurídicos que pretendem limitar os exercentes das funções públicas. A liberdade raramente floresce em um ambiente em que a autoridade pode atuar sem um mínimo de formalidade. Quanto mais um sistema de direito processual respeita a liberdade, mais tende a exigir mediações formais para o exercício do poder jurisdicional; quanto menos a respeita, mais tolera decisões imediatas, sumárias, exemplares, passionais e irreversíveis. A liberdade do cidadão-jurisdicionado não vive bem sem formas processuais; ele precisa delas para que retardem, filtrem e responsabilizem o Estado-jurisdição.

Nessa perspectiva, em larga medida, o processo é a formalização da luta contra o arbítrio jurisdicional. Em síntese, em larga medida, processo é forma. Em termos gerais, ordens processuais mais comprometidas com a liberdade das partes em juízo tendem a valorizar formas garantísticas; ordens menos comprometidas com essa liberdade tendem a tolerar ou impulsionar atalhos informais para o exercício do poder por juízes e tribunais. Na tutela da liberdade, as formas estão para o direito processual assim como a tipicidade está para o direito penal. No direito penal, a tipicidade protege a liberdade contra o arbítrio punitivo; no direito processual, a forma protege a liberdade contra o arbítrio jurisdicional. Flexibilizar sistematicamente a tipicidade para a tutela eficiente de bens jurídicos importantes à sociedade implica fortalecer o poder punitivo do Estado e, em consequência, fragilizar os indivíduos; outrossim, flexibilizar sistematicamente as formas processuais para incrementar a eficiência na prestação jurisdicional implica robustecer o poder de juízes e tribunais e, como resultado, vulnerar as partes no processo. Ora, a eficiência não pode servir de metacritério de validade. Se a tipicidade penal não pode ser afastada porque seria «mais eficiente» punir com flexibilidade, também as formas processuais garantísticas não podem ser afastadas porque seria «mais eficiente» decidir rápido, simplificar o rito ou evitar retrocessos procedimentais. A eficiência é um valor axial, mas subordinado. Ela não revoga garantias. Uma teoria garantista das nulidades sustenta que o processo só é legitimamente eficiente quando permanece juridicamente limitado. Para essa teoria, a máxima pas de nullité sans grief é um código fraco, não havendo de se exigir da parte que demonstre um prejuízo concreto, empírico, quase mensurável. Não se exige que o acusado demonstre por A + B tudo quanto perdeu quando o Estado o acusou fora das balizas legais: a própria ruptura da legalidade já constitui lesão. Igualmente, no processo, a infração a formas garantísticas já traduz, por si, comprometimento da liberdade. Há vícios cujo prejuízo é institucional, objetivo, presumido inerente à própria violação da forma (ex.: ausência de citação, decisão-surpresa, supressão de contraditório, julgamento por autoridade incompetente, falta de fundamentação adequada). Nesses casos, o prejuízo não depende de a parte provar que «teria vencido» ou que «o resultado seria outro». O dano está em ter sido privada da própria garantia.

 

V

Não é de se estranhar que o informalismo seja a marca registrada de modelos processuais de regimes totalitários. O direito processual civil da extinta U. R. S. S., por exemplo, se caracterizou por uma ausência quase total de formas processuais. Segundo TEREBILOV, POUTCHINSKI e TADEVOSIÁN, os legisladores soviéticos destruíram o edifício constitucional czarista livrando os juízes «de todos os formalismos que oprimiam a justiça do passado» a fim de que pudessem «assegurar plena e efectiva execução aos interesses e à vontade da ‘consciência popular’», existindo um flagrante «paralelismo com a Revolução Francesa, no que diz respeito, em especial, ao singular desfecho da experiência da abolição das formas processuais com a célebre Lei de 3 do Brumário do ano II» (Princípios de processo civil da U. R. S. S. e das Repúblicas Federadas. Trad. Soveral Martins. Coimbra: Centelha, 1978, p. 140-141).

Por sua parte, o direito processual civil do Nazismo, sobretudo a partir da consolidação do regime em 1933, se caracterizou por uma desformalização e uma instrumentalização do direito, afastando-se do formalismo jurídico liberal clássico em prol da «vontade do Führer» [Führerwille] e dos interesses da «comunidade racial» [Volksgemeinschaft]. Destarte, as formas processuais foram vistas como obstáculos à concretização dos objetivos raciais da justiça nazista. Todavia, houve, na realidade, uma combinação de preservação exterior de formas com uma forte corrosão material do formalismo jurídico, substituído por conceitos vagos, finalísticos, comunitaristas e ideológicos («bons costumes», «conceito de raça» etc.), permitindo que os juízes moldassem o processo conforme a vontade do regime. Em outras palavras, predominou um informalismo material, um decisionismo substancialista, ainda que sem o desaparecimento completo das formas processuais. Sem que os textos das leis processuais fossem modificados, o jeito de se interpretá-las mudou, calcando-se em «conceitos superiores» extrajurídicos, retraindo-se o raciocínio dedutivo estrito e expandindo-se ponderações abertas e casuísticas. Em suma, a base da interpretação das fontes do direito em geral e do direito processual em particular se tornou a cosmovisão nacional-socialista («Grundlage der Auslegung aller Rechtsquellen ist die nationalsozialistische Weltanschauung»). Por conseguinte, sob o Nazismo, a forma deixou de funcionar como garantia autônoma de liberdade, previsibilidade e contenção de poder. Em vez de um processo submetido com rigidez à legalidade formal, ganhou espaço uma lógica segundo a qual o juiz deveria realizar a «saúde» da comunidade do povo, o «espírito» do regime ou fins políticos superiores (sobre esse estado de coisas na Justiça nazista, v., por todos: MÜLLER, Ingo. Furchtbare juristen: die unbewältigte Vergangenheit unserer Justiz. München: Kindler, 1987. Para um foco maior no processo civil: POPP, Hans. Die nationalsozialistische Sicht einiger Institute des Zivilprozeß- und Gerichtsverfassungsrechts. Frankfurt am Main: Peter Lang, 1986).

 

VI

Fechado esses parêntesis, ressalte-se que o inciso LIV do artigo 5 da CF/1988 institui a garantia do devido processo legal, do devido processo da lei ordinária federal, do devido processo da lei em sentidos material e formal, do devido processo do texto normativo dotado de generalidade e abstração elaborado e aprovado pelo Poder Legislativo, do devido processo das leis democráticas. Ora, tudo isso significa que fora da lei não há processo. O processo é um procedimento em contraditório cujas etapas se devem desenvolver always under law. Tudo quanto seja processual deve minudenciar-se na legalidade estrita. A Constituição de 1988 não abre espaço para a intrusão de um «(in)devido processo regimental» (dos regimentos internos dos tribunais), nem de um «(in)devido processo resolucional» (das resoluções do CNJ), nem de um «(in)devido processo portarial» (das portarias dos juízes de primeira instância), nem de um «(in)devido processo decretal» (dos decretos de chefes de poder executivo). Não pode haver um «devido processo extralegal», nem um «devido processo infralegal». Quando muito se pode falar em um devido processo negocial, dos negócios jurídicos processuais celebrados pelas partes nas hipóteses autorizadas pelo artigo 190 do CPC. Se emanam do povo o poder em geral e o poder jurisdicional em particular [CF/1988, art. 1º, parágrafo único], então do povo devem emanar os limites e os meios de controle desse poder (o que se faz por meio de seus representantes legislativos eleitos). Por esse motivo, se a lei impuser uma forma certa para a realização do ato estatal, o ato será nulo caso o juiz empregue forma não prevista em lei, ainda que se lhe haja atingido a finalidade essencial.

No âmbito processual, quando a forma legal é preterida por uma forma extralegal, o ato do juiz se inquina de nulidade insanável. Não há regra que possa pós-eficacizar nem o convalidar. São nulas de pleno direito, por exemplo, as citações que se façam mediante aplicativos de mensagens, redes sociais e e-mails sem registro em cadastro judiciário, ainda que o citado tenha tido ciência inequívoca dos termos da ação ajuizada. A insanabilidade desse vício cumpre aí uma função quíntupla: i) impõe uma sanção pela inobservância da forma prescrita em lei [= função retributiva]; ii) desestimula o juiz a reincidir na inobservância [= função preventiva especial negativa]; iii) estimula o juiz a repensar a inobservância e acatar as formas legais [= função preventiva especial positiva]; iv) desencoraja os demais juízes de desprezar as formas legais [= função preventiva geral negativa]; v) reafirma as formas legais e reforça a garantia constitucional do devido processo legal, bem como a estabilidade do próprio ordenamento jurídico [= função preventiva geral positiva]. Aos atos judiciais devem-se imprimir formas consoante a lei, não apesar dela. A nulidade não está aí imposta para tutelar a «pureza abstrata» da forma legal, senão para reprimir a violação das formas que estruturam a liberdade processual das partes. A nulidade é a contrapartida institucional da garantia formal.

 

VII

Por imperativo de política jurídica, é mais conveniente, oportuno e praticável que a forma do ato processual seja livre caso a lei não lhe especifique uma. É constitucional, em consequência, a primeira parte do artigo 188 do Código quando estabelece que os atos «independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir». No entanto, se a lei exigir uma forma específica para o ato judicial, essa forma será obrigatória e ele será nulo se não a obedecer, sendo irrelevante o eventual alcance do seu fim crucial. Logo, é inconstitucional a segunda parte do artigo quando considera válidos os atos judiciais que, não se realizando do modo legal, «lhe preencham a finalidade essencial». Se a lei previr mais de uma forma para o ato do juiz e facultar-lhe a escolha, o ato será nulo caso ele as ignore e lhe imprima uma forma atípica (ex.: citação por pombo-correio ou WhatsApp). Se a lei previr mais de uma forma para o ato judicial, mas vincular uma forma para cada situação específica: a) o ato será nulo caso o juiz não acate qualquer uma das formas típicas (ex.: citação por drone); b) o ato será válido caso o juiz acate a forma típica que a lei exige para a situação específica (ex.: citação por oficial de justiça de réu incapaz); c) o ato será nulo caso o juiz ignore a forma típica que a lei exige para a situação específica e imprima ao ato forma típica menos protetiva (ex.: citação postal de réu incapaz); d) o ato será válido caso o juiz ignore a forma típica que a lei exige para a situação específica, mas imprima ao ato forma típica mais protetiva (ex.: citação por oficial de justiça do réu na execução fiscal sem que a Fazenda Pública tenha requerido expressamente essa forma); e) o ato será válido caso o juiz ignore a forma típica que a lei exige para a situação específica, mas imprima ao ato forma típica igualmente protetiva (ex.: citação por escrivão, quando o citando comparece ao cartório, em lugar da citação por oficial de justiça).

Deve-se ter em consideração que as formas de citação não são intercambiáveis entre si. Não se regem por um «princípio de intertrocabilidade» (Pontes de Miranda). Se bem que o CPC não explicite uma ordem, é possível perceber uma hierarquia material entre elas segundo o grau de confiabilidade comunicativa e, portanto, de segurança jurídica que cada uma proporciona. Analisando-se a pessoalidade do contato com o citando, a verificabilidade objetiva da ciência  que lhe é dada a respeito dos termos da ação, bem como o risco de se presumir ciência onde provavelmente não houve, pode-se classificar as modalidades citatórias na seguinte ordem decrescente de confiabilidade: 1º) citação por oficial de justiça; 2º) citação por escrivão ou chefe de secretaria (quando comparece o citando ao cartório); 3º) citação eletrônica; 4º) citação pelo correio; 5º) citação por edital. Porque é a menos confiável, a citação por edital é a última ratio, só podendo ser usada excepcionalmente, após esgotadas todas as tentativas de se encontrar o réu por meios convencionais. Em contraposição, porque é a mais confiável, a citação por oficial de justiça é exigida quando há suspeita de que o réu deliberadamente se oculte. É importante sublinhar que, conquanto a primeira e a segunda modalidades de citação tenham idêntica confiabilidade, a primeira tem um alcance mais universal, visto que independe do comparecimento do réu ao cartório. Por fim, a segunda modalidade tem leve vantagem sobre a terceira: a citação eletrônica tem funcionado bem, posto que haja riscos de falha tecnológica e de perda de prazos (spam, filtros, inaptidão técnica do réu etc.); por seu turno, na citação pelo correio, há riscos de extravio postal e de ser recebida por terceiros (porteiro, familiares etc.).

 

VIII

Deve-se ter em mente, porém, que as formas processuais não têm a mesma densidade jurídica entre si. Há formas mais relevantes e formas menos relevantes. Se é verdade que toda garantia é forma, é também verdade nem toda forma é garantia. Existem formalidades que escudam garantias e que, dessa maneira, são protetivas, centrais, maioresou primárias [substantialia processus]. Um exemplo é a forma necessariamente escrita da petição inicial [CPC, art. 319], cuja finalidade precípua é facilitar o exercício do direito de defesa pelo réu. É bem verdade que, tanto nos Juizados Especiais Cíveis quanto na Justiça do Trabalho, pode-se formular pedido oral à secretaria, que o reduzirá a termo [Lei 9.099/95, art. 14; CLT, art. 786]; nesse caso, em benefício do acesso à justiça, a petição inicial não nasce escrita pelas mãos do autor, mas se torna escrita pelas mãos do cartório judicial. O autor dita-a; o cartório redige-a. Ao fim e ao cabo, o réu escreverá a contestação lendo a petição inicial, não escutando-a. Outro exemplo é a necessidade de o conteúdo da resolução judicial assumir forma inteligível [CPC, art. 1.022, I]. Sem inteligibilidade não há cognoscibilidade. Resolução incognoscível não se pode cumprir, nem deixar de cumprir, nem impugnar. Enfim, é impossível defender-se do incógnito, do obscuro, do que não se dá a conhecer.

Por sua vez, existem formalidades que só protegem comodidade, organização administrativa ou identificação e que, por isso, sã burocráticas, periféricas, menores ou secundárias [non substantialia processus]. Tome-se como exemplo a exigência de que a contestação, a reconvenção e a impugnação ao valor da causa sejam feitas em uma única e mesma peça [CPC, artigos 293 e 343]: se elas se separarem em três arrazoados, é óbvio que isso facilitará ainda mais o exercício do direito de defesa pelo autor, não havendo de se falar em nulidade formal, senão em uma inofensiva e inconsequente irregularidade. Embora se exija que os atos e os termos do processo sejam firmados pelas pessoas que neles intervieram [CPC, art. 209], não gera nulidade a falta de assinatura do juiz ou da parte na ata de julgamento (salvo se se provar que, de fato, não estavam presentes). Tampouco se cogita de nulidade quando há, por exemplo, protocolo dos embargos nos próprios autos da execução, exceção de pré-executividade intitulada como contestação, apresentação de impugnação ao cumprimento de sentença com o nome de embargos à execução, inscrição errônea do nome da parte sem prejuízo à sua identificação.

Como se pode notar, para o modelo garantista, há uma hierarquia entre as formas, de modo que: a) vícios de forma primária sempre geram nulidade (nesse caso, o prejuízo é in re ipsa); b) vícios de forma secundária geram nulidade apenas se dificultam o exercício do direito de defesa (nesse caso – e somente nesse caso – a teoria do pas de nullité sans grief tem alguma serventia). Seja como for, quanto mais estreita for a ligação da forma processual com a liberdade, a defesa e a contenção do poder jurisdicional, menos espaço existe para se relativizar a nulidade. A teoria das nulidades deixa de ser um singelo capítulo técnico e passa a integrar uma teoria constitucional do processo. Daí por que se proscreve o modelo instrumentalista, para o qual todas as formas processuais têm o mesmo peso e, por via de consequência, todo e qualquer vício formal pode ser validado, desde que o ato alcance a sua finalidade. Para o segundo modelo, toda forma processual é «negociável», uma vez que é mero instrumento, tem só importância extrínseca, não vale per se; contudo, para o primeiro modelo, há formas primordiais, com as quais não se transige, justamente porque têm uma importância intrínseca, valem por si mesmas, têm função garantística. De uma vez por todas, a teoria das nulidades processuais não pode ser tratada apenas como técnica de saneamento do procedimento ou como remédio subsidiário para «defeitos sem importância». Ela é, em muitos casos, a sanção jurídica do exercício ilegítimo do poder jurisdicional.

 

IX

A partir da garantia constitucional do devido processo legal, aqui entendida como um direito de defesa do cidadão contra o Estado, pode-se chegar a um regime de nulidades processuais que conte com as seguintes regras: α) se a lei não exigir forma determinada para o ato, a forma será livre; β) se a lei exigir forma determinada para o ato, a forma será obrigatória; γ) se a forma exigida em lei for preterida, o ato será nulo; δ) se a lei previr várias formas para o ato do juiz, exigindo uma para cada situação: δ.1) o ato será nulo se o juiz preterir a forma prescrita e eleger forma menos protetiva para as partes; δ.2) o ato será válido se o juiz, apesar de preterir a forma prescrita, eleger forma tão ou mais protetiva para as partes; ε) se a forma legal preterida não for garantista ou primária, mas burocrática ou secundária, o ato será válido, desde que não se dificulte o exercício da defesa. Nesse pequeno conjunto normativo, entrevê-se a primazia do formalismo sobre o informalismo, do processo sobre a jurisdição, da liberdade sobre a autoridade, do indivíduo sobre o Estado, da cidadania sobre o poder, das partes sobre o juiz, dos jurisdicionados sobre a jurisdição, do garantismo sobre o instrumentalismo.

É preciso sepultar, de uma vez para sempre, a ideia autoritária de que «a finalidade do ato se sobrepõe à forma». Há nessa afirmação um ocultamento doloso. Afinal de contas, a forma processual não é um vazio teleológico, um oco finalístico, um vácuo propositivo. Não se trata de simples aparência cosmética, casca inútil, aspecto vão. Há tanto a finalidade do ato quanto a finalidade da forma. No direito processual, se, por um lado, a forma livre é determinada em boa medida pelo conteúdo, por outro, o conteúdo é determinado em boa medida pela forma legal: a forma primária determina-o absolutamente; a forma secundária, relativamente. É óbvio que a forma legal não é ditada pelo conteúdo de dentro para fora, mas molda-o de fora para dentro. Não é o conteúdo que busca a forma legal, mas é a forma legal que estabelece as possibilidades do conteúdo. Nesse sentido, ela tem um propósito nobre, que lhe é próprio e específico: impedir que o ato processual atinja o seu propósito a qualquer preço, custe o que custar, de maneira açodada, atropelada, confusa, desordenada, precipitada. Se o ato faz o processo avançar, a forma legal modela-o para que não avance arbitrariamente. Daí por que ela tem uma finalidade contentiva, limitativa, refreadora, defensiva, garantista. Repita-se à exaustão: em geral, é a (finalidade da) forma legal que se sobrepõe à finalidade do ato, não o contrário. Deve-se atingir o propósito do ato dentro daquilo que lhe permite a forma legal, não apesar dela (sem razão: MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. SP; RT, 2015, p. 312: «Se o ato sempre busca a realização de algo, não se concebe que a forma não seja, ela própria, ajustada a essa finalidade (o que corresponde a dizer que a forma ajusta-se ao próprio ato)».

A forma legal é o cercado dentro do qual o ato pode orbitar. Sem isso, o processo se reduz um mero material plástico e maleável, que o juiz esculpe a seu belo prazer pessoal. O processo só faz sentido como garantia de liberdade se as formas de que se reveste são acatadas. Para sempre e em definitivo, a teoria das nulidades processuais no Brasil precisa ser refundada, devendo-se repensá-las não como uma patologia marginal do procedimento, mas como uma parte do sistema de freios ao poder do Estado em geral e do Estado-juiz em particular.