Ao Alysson Cézar dos Santos,

Pelos tempos felizes de faculdade

I

Em texto anterior, mostrei que no âmbito do direito: 1) os princípios não são normas e, por isso, não se aplicam de maneira direta ou per saltum aos casos práticos; 2) embora sejam elementos do direito, os princípios não são elementos do ordenamento jurídico; 3) nesse sentido, os princípios são elementos não normativos do direito; 4) somente as regras são elementos do ordenamento jurídico e, portanto, elementos normativos do direito; 5) os princípios não têm autossuficiência operacional, razão por que a sua realização depende da interposição das regras; 6) os direitos fundamentais não são princípios, mas regras, motivo pelo qual integram o ordenamento jurídico; 7) a falta de normatividade dos princípios e a não principiologicidade dos direitos fundamentais são conditiones sine quibus non para a existência de um Estado democrático parlamentar (mais precisamente, de um Estado democrático-parlamentar de direito legislado) (Princípio não é norma – 6ª parte. <https://www.contraditor.com/principio-nao-e-norma-6a-parte/>). Como não poderia deixar de ser, os defensores de um Estado de jurisdição constitucional – que é uma faceta possível do Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial– sustentam o extremo oposto: 1) tanto os princípios quanto as regras teriam normatividade, não havendo qualquer diferença entre o direito e o ordenamento jurídico; 2) noutros termos, o ordenamento jurídico seria um sistema normativo composto de normas-regras e normas-princípios; 3) por conseguinte, os princípios teriam autossuficiência operacional, i. e., seriam aplicáveis diretamente ou per saltum; 4) assim sendo, não haveria necessidade de regras de intermediação entre os princípios e os casos práticos; 5) os direitos fundamentais não seriam regras, mas princípios. Levada às últimas consequências, essa combinação pseudoalquímica entre a teoria normativista dos princípios [= «princípio é norma»] e a teoria principiologista dos direitos fundamentais [= «direitos fundamentais são princípios»] deságua em uma das maiores extravagâncias já concebidas: a teoria do «estado inconstitucional de coisas». Por esse ângulo, pode-se afirmar que essa teoria é o nec plus ultra da démarche neoconstitucional e, como não poderia deixar de ser, um perigoso combustível para o ativismo judicial.

II

Segundo a Corte Constitucional da Colômbia, há um «estado de cosas inconstitucional», quando se fazem presentes três pressupostos: 1) uma situação de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; 2) a inércia ou a incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar essa situação; 3) a superabilidade dessas transgressões pela atuação não apenas de um órgão, mas de uma pluralidade de autoridades (Sentencia no SU-559, de 6 de novembro de 1997; Sentencia T-068, de 5 de março de 1998; Sentencia SU – 250, de 26 de maio de 1998; Sentencia T-590, de 20 de outubro de 1998; Sentencia T – 525, de 23 de julho de 1999; Sentencia T-153, de 28 de abril de 1998; Sentencia T – 025, de 22 de janeiro de 2004). De plano já se percebe que a teoria não trata do direito fundamental como um «direito de abstenção», mas como um «direito de proteção». Noutras palavras, o direito fundamental não é enxergado como um direito subjetivo de liberdade, de resistência ou de defesa – imputado por uma regra constitucional – cuja exigibilidade consubstancia uma pretensão negativa contra o Estado [status negativus], mas como um valor ou um ideal – estabelecido por um «princípio constitucional» – a ser promovido pelo Estado mediante a implementação de estruturas organizacionais e de políticas públicas específicas [status positivus]. Grosso modo, de acordo com o primeiro modelo [= teoria subjetivista dos direitos fundamentais], desatendido sistemicamente «um» direito fundamental [= um direito subjetivo titularizado por alguém], cabe ao próprio titular socorrer-se de ações individuais para ver satisfeita a sua pretensão à abstenção contra o Estado; por seu turno, de acordo com o segundo modelo [= teoria objetivista dos direitos fundamentais], desatendido sistemicamente «o» direito fundamental [= a situação objetiva prometida a todos], cabe aos legitimados pela própria Constituição valerem-se de ações supraindividuais para compelirem o Estado e os seus diferentes órgãos a reconfigurarem as suas estruturas organizacionais e as suas políticas públicas. Note-se que o estado de cosas inconstitucional não é invencionice sul-americana, mas fruto da união entre as ideias de princípio como norma e de direito fundamental como princípio.

III

No Brasil, a teoria do «estado inconstitucional de coisas» foi adotada desinibidamente pelo Pleno do STF no julgamento do pedido de concessão de medida cautelar na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347/DF ajuizada pelo Partido Socialismo e Liberdade – PSOL (relator Ministro Marco Aurélio, decisão de 09.09.2015). Em linhas bastante gerais, pede-se nessa ação ao STF que: a) pronuncie a inconstitucionalidade do atual estado degradante em que se encontra o sistema penitenciário brasileiro [= eficácia declarativa]; b) reprove o desacordo ilícito entre a idealidade prisional proposta pela Constituição Federal de 1988 e a realidade prisional que efetivamente grassa no País [= eficácia condenatória]; c) determine in limine várias medidas estruturantes aos juízes, aos tribunais, ao Conselho Nacional de Justiça e à União para a sanação da violação generalizada e sistêmica dos direitos fundamentais dos presos [= eficácia mandamental]; d) determine ao Governo Federal que elabore e encaminhe ao Tribunal um plano nacional para a superação do estado inconstitucional de coisas e determine aos governos de cada Estado e do Distrito Federal que elaborem e encaminhem ao Tribunal planos locais que se harmonizem com o plano nacional porventura homologado [= eficácia mandamental] (para uma íntegra da petição inicial, v. <https://cutt.ly/JYHLRrM>). Em sua decisão liminar, o Tribunal brasileiro deferiu em parte os pedidos de concessão de liminares: i) determinou aos juízes e tribunais que realizem audiências de custódia, nos termos dos artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão; ii) determinou à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendo-se de realizar novos contingenciamentos; iii) determinou ex officio à União e aos Estados, especificamente ao Estado de São Paulo, que encaminhem ao Tribunal informações sobre as suas respectivas situações prisionais (para uma íntegra da decisão, v. <https://cutt.ly/bYWBKfl>).

IV

Uma análise minuciosa dessa amostra de material jurisprudencial revela três conjuntos de normas jurídicas inventadas pelo Supremo sem qualquer supedâneo no texto constitucional (aliás, inventadas por todo e qualquer juiz que se valha da teoria do «estado inconstitucional de coisas» para determinar as malsinadas «medidas estruturantes») (para uma crítica a essas medidas, v. nosso Dez senões do processo estrutural. <https://cutt.ly/iYEpni0>). Em primeiro lugar, o STF inventa arbitrariamente uma NORMA DE QUALIFICAÇÃO. Trata-se da norma-matriz de toda a fenomenologia processual estrutural. Na hipótese de incidência [it.: fattispecie, situazione-tipo ipotizzata; al.: Tatbestand], descreve-se uma situação de desacordo entre a idealidade principiológica prescrita pela norma de direito fundamental e a realidade empírica decorrente de uma atuação estatal sistemicamente negligente (inexistente, insuficiente ou ineficiente); por sua vez, na consequência jurídica [it.: statuzione, conseguenza giuridica; al.: Rechtsfolge], qualifica-se o desacordo entre o ideal e o real como um «ilícito constitucional estrutural». Em termos simbólicos: N1: Se A ≠ A’ → I. É justamente na construção da hipótese de incidência que a teoria normativista dos princípios e a teoria principiologista dos direitos fundamentais são utilizadas. Elas são o arquétipo dual neoconstitucionalista que serve de premissa justeorética para a norma-matriz de estruturação de organizações e políticas. Entretanto, para que se possa aplicar a norma, cotejando-se o «estado ideal de coisas» prescrito in abstrato com o «estado real de coisas» apresentado in concreto, é preciso uma dupla capacitação especial: de um lado, o juiz-gnóstico deve ter a capacidade imaginativa de visualizar o arranjo setorial utópico prescrito pelo «princípio» de direito fundamental; de outro, a capacidade sociológica de tecer análises macroscópicas sobre o âmbito da realidade social a ser transformado. Nada obstante, deve-se ressaltar que o desacordo entre o ideal e o real se mede em graus. O grau de não idealidade do estado real de coisas deveria ser determinante para a intervenção judicial em si. Sem embargo, nada se teoriza sobre isso. O «desacordo suportável» e o «desacordo insuportável» ficam sob a exclusiva valoração do juiz.

V

Em segundo lugar, o STF inventa arbitrariamente NORMAS DE CONDUTA. Na hipótese de incidência [it.: fattispecie, situazione-tipo ipotizzata; al.: Tatbestand], descreve-se o «estado inconstitucional de coisas» qualificado pela norma anterior; na consequência jurídica [it.: statuzione, conseguenza giuridica; al.: Rechtsfolge], imputa-se a um determinado órgão público o dever de implementar uma determinada medida estruturante. No entanto, é oportuno lembrar que a erradicação do «estado inconstitucional de coisas» depende do esforço combinado de uma pluralidade de órgãos públicos e, portanto, de uma pluralidade de medidas estruturantes (as quais – somadas – formam o todo da política pública concebida ex voluntate iudicis). Daí por que o juiz cria post causam tantas normas paralegislativas de conduta quantos sejam os órgãos públicos que entende implicados no «estado inconstitucional de coisas». Em termos simbólicos: N2-1: Se I → O-1 deve X-1; N2-2: se I → O-2 deve X-2; N2-3: se I → O-3 deve X-3; N2-4: se I → O-4 deve X-4;… N2-n: se I → O-n deve X-n. Note-se que esse juiz superpoderoso opera como uma espécie de «artesão semidivino» ou «princípio organizador demiúrgico»: define unilateralmente tanto o conjunto dos órgãos públicos que devem concorrer para se alterar o «estado inconstitucional de coisas» [O-1, O-2, O-3, O-4, … O-n], quanto o conserto estratégico das medidas estruturantes que cabem a cada um deles de acordo com um cronograma e dentro de uma circunscrição [X-1, X-2, X-3, X-4,… X-n]. Procedendo a esse cálculo técnico complexo entre agentes, meios, fins, tempo e espaço, o juiz atua discricionariamente como um «superagente público», modelando ex post facto um arranjo coordenado de normas de conduta. Não é difícil perceber que se trata de um juiz fantasticamente idealizado e, à vista disso, irreal. Pior: um juiz irresponsável, que faz escolhas político-deliberativas como se fosse um agente governamental, mas se esconde atrás das suas garantias funcionais de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, sem jamais sofrer sanções políticas caso essas escolhas se revelem desastrosas (para um aprofundamento do tema, v. nosso Dez senões do processo estrutural. <https://cutt.ly/iYEpni0>).

VI

Em terceiro lugar, o STF inventa arbitrariamente uma NORMA DE COMPETÊNCIA in rem propriam. No Brasil, a CF/1988 instituiu o controle judicial de constitucionalidade sobre leis e atos normativos. Podem os juízes e tribunais julgar a validade dessas normas jurídicas em face da Constituição. Enfim, eles têm competência para fiscalizar a adequação material e formal delas aos preceitos constitucionais. Subjaz esse modelo a ideia de ordenamento jurídico como um sistema de normas superiores-fundantes e normas inferiores-fundadas construído hierarquicamente: as normas de escalão superior servem de «fundamento de validade» das normas de escalão inferior; logo, as normas constitucionais servem de fundamento de validade para as normas legais, que servem de fundamento de validade para as normas regulamentares, que servem de fundamento para as normas portariais, e assim por diante. Nesse sentido, juízo de constitucionalidade é juízo de validade e validade é atributo de norma jurídica. Não faz sentido tecer-se juízo de constitucionalidade sobre «estados de fato». Estados de fato não são válidos nem inválidos. Poder-se-ia dizer porventura que, no «estado inconstitucional de coisas», se constata a negligência ilícita dos órgãos públicos, ou seja, a atuação indevidamente omissiva, insuficiente ou ineficiente desses órgãos na promoção da idealidade prescrita pelo «princípio» de direito fundamental (para uma diferenciação entre omissão, insuficiência e ineficiência, v. nosso Uma breve teoria jurídica do arbítrio. <https://cutt.ly/PYMdSRC>). Todavia, convém lembrar que, no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, só se permite ao STF constatar ilícito por omissão – não por insuficiência nem por ineficiência – quando o Estado deixa de editar leis ou atos normativos necessários à aplicabilidade de preceitos constitucionais que dependam de complementação normativa [CF/1988, art. 103, § 2°]. O texto constitucional não confere ao Supremo competência para pronunciar a inconstitucionalidade por inexistência, insuficiência ou ineficiência de políticas públicas necessárias à consecução de um «estado ideal de coisas» principiológico. Trata-se de invencionice, que se perpetra à margem de previsão constitucional expressa e em afronta à separação de poderes.

VII

A teoria normativista dos princípios faz nascer um Estado aristocrático-tribunalício de direito jurisprudencial. Contudo, quando a ela se adiciona a teoria principiologista dos direitos fundamentais, surge algo pior: um Estado de jurisdição constitucional, cujo um dos sintomas mais agudos é a adoção da «teoria do estado de coisas inconstitucional». Frise-se, porém, que já não se está mais diante de um ativismo judicial róseo, que mostra as garras uma vez por outra para a «correção de rumos pontuais». Na verdade, trata-se de algo mucho más allá del activismo judicial. Trata-se de um pós-ativismo judicial megalômano. Nem é preciso advertir que a teoria do «estado inconstitucional de coisas» gera ela própria um «estado inconstitucional de coisas». Afinal, ela produz dentro do Poder Judiciário uma situação de violação generalizada e sistêmica da separação de poderes sob o patrocínio reiterado e persistente dos próprios juízes e tribunais, sem que essas transgressões possam ser superadas por uma autoridade metajudiciária competente para erradicá-las. Não existe no Brasil um poder neutro, que – inspirado em princípios abstratos de razão fria – exerça a suprema inspeção sobre os demais poderes, mantendo entre eles a independência, o equilíbrio e a harmonia. Enfim, não há uma força conservadora desapaixonada, imparcial, desinteressada nas lutas, que possa confinar o Poder Judiciário em sua órbita (invocando o artigo 142 da CF/1998 para atribuir às Forças Armadas uma «função moderadora pontual»: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Cabe às Forças Armadas moderar os conflitos entre os Poderes. <https://cutt.ly/TYXULlf>). Assim, até que chegue a solução institucional para o problema do tresloucado ativismo judicial brasileiro, deve-se orar para que os apólogos do «estado inconstitucional de coisas» não embarquem na teoria do «direito fundamental à felicidade» (e, desse modo, na ideia de felicidade como um «princípio constitucional»). Imagine-se a nebulosa criteriologia para se verificar o desacordo entre o «estado ideal de felicidade geral da nação» e o «estado real de infelicidade generalizada». Imagine-se a ditadura da felicidade em um mundo de desajustados. Lasciate ogni speranza, voi che entrate: regras não trazem felicidade.