Ao Mestre

Araken de Assis

 

I

Em textos anteriores, mostrei que a garantia constitucional da ampla defesa [CF/1988, art. 5º, LV] tem um conteúdo tríplice fundamental: 1) a liberdade de se aportarem fatos, fundamentos jurídicos, provas e pedidos ao longo do debate processual [= liberdade de aportamento]; 2) a liberdade de se aportarem fatos, fundamentos jurídicos, provas e pedidos dentro de prazos nem «ultrapreclusivos» nem «livres» [= liberdade de aportamento em lapsos não categóricos]; 3) a liberdade de se manejarem incontinenti todos os recursos e meios de impugnação disponíveis caso o juiz desacolha fato, fundamento jurídico, prova ou pedido aportado pela parte [= liberdade de manejo]. Já discorri alhures sobre alguns aspectos da 1) liberdade de aportamento (A liberdade de invocar fundamentos. <https://encurtador.com.br/jlIV7>), bem como da 2) liberdade de aportamento em lapsos não categóricos (Uma perspectiva garantista sobre os prazos processuais. <https://encurtador.com.br/kw056>). No presente texto, discorrerei um pouco sobre a 3) liberdade de manejo.

Talvez o maior desafio para essa liberdade específica surja quando não há o que manejar, ou seja, quando não há recursos nem outros meios de impugnação previstos na Constituição ou na lei para se contrastar arbitrariedade judicial. Ora, o ideário republicano não admite arbítrio incontrastável. Onde há poder incontrastável, ali há vácuo de republicanidade. Ademais, consente-se que qualquer do povo vá sem demora contra o arbítrio do Estado caso se lhe atinja a esfera jurídica individual (sobre o ideário republicano, v. nosso Processo, jurisdição e república. <https://acesse.dev/PhLON>). A cada modalidade de arbítrio do Estado (usurpação, excesso, desvio, deficiência, omissão, insuficiência e ineficiência) deve corresponder uma garantia do cidadão, que a combata (sobre a noção de arbítrio e as suas modalidades, v. nosso Uma breve teoria jurídica do arbítrio. <https://encr.pw/kGWk9>). Se para um certo arbítrio in concreto não houver a previsão normativo-textual de uma garantia in abstrato, dever-se-á proceder à interpretação extensiva do âmbito de proteção de alguma garantia de controle preexistente (sobre a noção de garantia de controle, v. nosso Garantia de limite e garantia de controle. <https://acesse.dev/xCIPC>). Se uma regra de direito previr a garantia X para o combate do arbítrio jurisdicional A e se não viger regra de direito que preveja qualquer garantia para o combate do arbítrio jurisdicional ~A, dever-se-á aplicar por semelhança a garantia X para se combater o arbítrio jurisdicional ~A. Em suma, dever-se-á ampliar mediante interpretação as hipóteses de cabimento de um recurso ou de um meio impugnativo não recursal. Está-se diante, como se vê, do dogma da completude do sistema de garantias: contra o arbítrio do Estado o cidadão deve socorrer-se somente das garantias previstas no sistema de regras vigentes; todos os casos de arbítrio estatal que se apresentem devem ser cobertos por esse conjunto finito de garantias.

 

II

A história jurídico-dogmática brasileira é rica em lições republicanas de ampliação de remédios processuais contra os arbítrios do Estado. Três experiências históricas merecem destaque: 1) a doutrina brasileira do habeas corpus, que - a partir do § 22 do artigo 72 da Constituição de 1891 - propunha a ampliação das hipóteses de cabimento do writ para que se tutelassem direitos constitucionais outros além da liberdade de ir e vir (sobre o tema, v. g.: BARBOSA, Rui. Discursos parlamentares.Obras completas. v. XVIII. RJ: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1981, p. 94; MELLO, Vitor Tadeu Carramão. Doutrina brasileira do habeas corpus: um estudo de história do direito. Jundiaí: Paco Editorial, 2021); 2) a teoria da posse de direitos pessoais, que - antes da teoria brasileira do habeas corpus e entre a EC de 03/09/1926 e o advento do mandado de segurança na Constituição de 1934 - propunha a utilização de interditos possessórios para a tutela de direitos pessoais contra ilegalidades do poder público (sobre o tema, v. g.: BARBOSA, Rui. Posse de direitos pessoais. SP: Saraiva, 1986; LEME, Lino de Moraes. Posse dos direitos pessoaes. SP: Saraiva, 1927); 3) o uso do mandado de segurança contra ato judicial, impassível de recurso com efeito suspensivo, do qual possa decorrer dano irreparável (sobre o tema, v. g.: BARBI, Celso Agrícola. Mandado de segurança contra ato judicial. Revista da Faculdade de Direito da UFMG. v. 29. n. 26-27, p. 207-220; PINTO, Teresa Arruda Alvim. Mandado de segurança contra ato judicial. SP: RT, 1989; WATANABE, Kazuo. Mandado de segurança contra atos judiciais. RT. v. 66. n. 498, p. 19-25).

Todavia, os problemas das lacunas do sistema de garantias não foram resolvidos por esses três exemplos. Afinal, são meros exemplos. A capacidade autoritária de criar é maior do que a capacidade legislativa de prever. Por isso, a todo tempo é necessário esticar garantias preexistentes para se cobrirem situações atípicas de arbítrio jurislativo, administrativo ou jurisdicional. O âmbito de proteção das garantias tende a se expandir à medida que dos gabinetes oficiais irrompam novas formas arbitrárias. E, não raro, elas irrompem. No presente artigo, pretendo meditar em particular sobre uma forma de arbítrio jurisdicional não tão nova e não tão incomum, mas contra a qual não se prevê uma garantia de modo claro: a teima do juiz em desprezar requerimento reiterado em sucessivas petições, dando-as por inexistentes. Sublinhe-se: o arbítrio judicial não consiste em apreciar o requerimento de maneira nula ou errônea; na verdade, consiste em não o apreciar, fingir que não o vê, deixá-lo passar, fazer-lhe vista grossa, posto que reiterado várias vezes. Trata-se de omissão judicial aferrada, continuada, determinada, obstinada, persistente, pertinaz, renitente. A parte insiste em requer; o juiz, em ignorar. Para equacionar esse problema, o jurista há de se imbuir do mesmo espírito republicano que subjazeu a doutrina brasileira do habeas corpus, a teoria da posse de direitos pessoais e o uso do mandado de segurança contra ato judicial.

 

III

Parece intuitiva a existência do direito da parte a que o juiz lhe aprecie os requerimentos. Parece decorrer da «natureza das coisas», existindo a despeito do sistema de direito positivo, como se fosse um δικαιον φυσικον ou iusnaturale. Talvez isso explique a letargia doutrinária sobre o tema. Seja como for, ao menos sob o ponto de vista dogmático, não se trata de um direito tão óbvio, razão pela qual precisa de justificação analítica. Ora, como não poderia deixar de ser, o direito subjetivo do requerente a uma decisão judicial expressa é efeito da incidência de regra jurídico-positiva; sendo assim, tem fundamento dogmático. De acordo com o inciso IX do artigo 93 da CF/1988, «todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade […]». De acordo ainda com o caput do artigo 11 do CPC/2015, «todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade». Como se nota, o jurisdicionado tem o direito subjetivo fundamental de liberdade a que a decisão que lhe aprecia o requerimento seja fundamentada pelo Estado-jurisdição (que é posterius lógico); a fortiori, o jurisdicionado tem o direito subjetivo fundamental de liberdade a que o seu requerimento seja apreciado mediante uma decisão expressa do Estado-jurisdição (que é prius lógico). Noutras palavras: antes da pretensão a uma decisão fundamentada, existe a pretensão a uma decisão. Pudera: o substantivo antecede logicamente o adjetivo.

O núcleo do suporte fático dessa pretensão é a formulação pura e simples de um requerimento. Entretanto, esse suporte se preenche de outros elementos (capacidade postulatória, competência do juízo, obediência à forma prescrita em lei, compreensibilidade,ausência de preclusão, etc.). Se o suporte fático estiver completo, nascerá para o juiz o dever de apreciar o requerimento; se o suporte fático estiver incompleto, nascerá para o juiz o dever de declarar o requerimento inapreciável. Tanto num caso quanto noutro, o juiz tem o dever de decidir. Dessa forma, não há requerimento que possa ficar «no ar», «solto no vácuo», sem resposta, ignorado, donde se conclui que ao juiz restam apenasquatro alternativas: 1) deferir o requerimento no todo, 2) deferi-lo em parte, 3) indeferi-lo ou 4) denegar-lhe apreciação. Em todas elas, a decisão judicial há de ser expressa. Não há deferimento total implícito, nem deferimento parcial implícito, nem indeferimento implícito, nem denegação implícita de apreciação. O silêncio renitente do juiz nada sugere, senão o ilícito processual omissivo que ele próprio comete. Contra o juiz que resiste à pretensão do requerente a uma fundamentação, o CPC/2015 prevê remédios processuais; porém, nada prevê contra o juiz que resiste à pretensão do requerente a uma decisão. É inaceitável vencer-se a primeira resistência com tutela jurisdicional e a segunda com tutela administrativa.

 

IV

O legislador perdeu a rara oportunidade de equacionar o problema no CPC/2015. Tratou da decisão omissa, mas não da omissão de decisão. A decisão omissaé, tem existência, conquanto exista inacabada. Destarte, ela pode ser completada. Para tanto, é possível a oposição de embargos de declaração [art. 1.022, II] ou a interposição de recurso (obs.: embargos de declaração são recurso ex vi legis, não ex vi naturæ suæ). Se se trata de uma sentença, a completação se pode obter mediante a interposição de apelação [art. 1.009, caput]; se se trata de uma decisão interlocutória, mediante a interposição de apelação [art. 1.009, § 1º], ou de agravo de instrumento [art. 1.015]. Seja como for, a decisão omissa é algo, temdensidade ontológica (aqui, algo está entendido como antônimo de «nada», «não-ser»); por isso, pode a decisão ser predicada de incompleta, embargável, recorrível. Em contrapartida, é impossível oporem-se embargos declarativos ou interpor-se recurso contra omissão judicial voluntária, consciente e obstinada. Não se pode impugnar decisão nenhuma. Ao nada - porque não é, não existe, não tem consistência ontológica - não se podem ligar os predicativos da incompletude, da embargabilidade, da recorribilidade. O nada não é incompleto, porque sequer é. No momento em que o juiz acolhe embargos declarativos para completar ele próprio a decisão omissa, concede tutela constitutiva positiva; no momento em que o órgãoad quem provê recurso para que o órgão a quo complete a decisão omissa, concede tutela mandamental (obs.: provendo-se recurso interposto contra decisão omissa, não é necessário nulificá-la: basta ao tribunal emitir ordem de suplemento; logo, erra quem entrevê nesse provimento a presença de eficácia desconstituiva ou constitutiva negativa).

Para se vencer a obstinação do juiz em ignorar requerimento, seria necessária a concessão de uma tutela mandamental. Seria preciso, melhor dizendo, uma decisão superior com as eficácias mandamental [= ordem ao juiz para que profira a decisão a que se tem recusado], condenatória [= reprovação da recalcitrância judicial como um ilícito processual omissivo] e declarativa [= reconhecimento do direto da parte a que o seu requerimento seja decidido expressamente pelo juiz recalcitrante] (obs.: essa eficácia mandamental não é uma ordem de suplemento de decisão preexistente, mas umaordem de implemento de decisão ainda inexistente; no primeiro caso, ordena-se o preenchimento da parte que falta ao suporte fático da decisão; no segundo caso, ordena-se-lhe o preenchimento de todo o suporte fático). Todavia, o Código não prevê como provimento jurisdicional essa espécie de mandatum de decidendo. Não prevê a possibilidade de ordem para que o juiz se «des-aferre», se «des-determine», se «des-obstine», se «des-teime». Enfim, não prevê a possibilidade de determinação capaz de vencer a resistência do juiz à proferição de um decisum.

 

V

Tão apenas o sistema procedimental penal militarprevê um remédio para resolver o problema. De acordo com o artigo 498, «a», do CPPM, «o Superior Tribunal Militar poderá proceder à correição parcial, a requerimento das partes, para o fim de ser corrigido erro ou omissão inescusáveis, abuso ou ato tumultuário, em processo, cometido ou consentido por juiz, desde que, para obviar tais fatos, não haja recurso previsto neste Código»). Ora, no conceito de omissão inescusável se encaixa com perfeição a obstinação do juiz em ignorar o requerimento formulado em repetidas petições. Vencendo a resistência do juiz, a correição parcial se comporta como um típico remédio processual. Afinal de contas, a tutela jurídica concedida força o juiz a cumprir o dever processual de apreciar o requerimento da parte; por conseguinte, satisfaz-se a correlata pretensão da parte a que o seu requerimento seja apreciado pelo juiz. Nesse sentido, a tutela produz efeitos no processo, é relevante processualmente, tem significação processual. Daí por que a tutela jurídica que se busca na correção parcial é jurisdicional, não administrativa. Recomenda-se cuidado com o nome do remédio: com efeito, correição parcial não tem natureza correicional. É autêntico remédio processual. Mais: é ação. É ação de força mandamental, eficácia imediata condenatória e eficácia mediata declarativa (na expressão numérica pontiana, há carga 5 de mandamentalidade, 4 de condenatoriedade e 3 de declaratividade). Assim, a previsão do instituto no Código de Processo Penal Militar (Decreto-lei 1.002, de 21 de outubro de 1969), que tem força de lei ordinária federal, atende ao art. 22, I, da CF. É competência privativa da União legislar sobre direito processual.

Contudo, a correição parcial não deve circunscrever-se ao âmbito procedimental penal militar. Não faz sentido haver garantia contra a omissão renitente do juiz penal militar sem que também haja a mesma garantia contra o juiz civil, o juiz penal comum, o juiz penal eleitoral, o juiz eleitoral não penal, o juiz trabalhista etc. O juiz penal militar não é mais propenso ao arbitrário que os demais juízes. À vista disso, deve estender-se a correição parcial aos demais âmbitos procedimentais (civil, penal comum, penal eleitoral, eleitoral não penal, trabalhista etc.). Entre os diferentes sistemas procedimentais vige umainteroperabilidade normativa a fim de que um reforce a garanticidade porventura inexistente ou insuficiente no outro. Com isso, todos os procedimentos são «nivelados por cima», adquirem o mesmo adensamento de garanticidade e, portanto, se adequam uniformemente à ordem constitucional. Em outros termos, todos os procedimentos se subvencionam de parte a parte a fim de que todos tenham a mesma dignidade garantista, concretizando no plano infraconstitucional o ideário o processo - do «devido processo legal» - como direito de defesa ou resistência do cidadão contra o Estado [CF/1988, art. 5º, LIV] (v. nosso O postulado garantistada interoperabilidade procedimental. <https://encurtador.com.br/gxFXY).

 

VI

Diante do exposto, não se pode admitir que, fora do âmbito procedimental penal militar, o manejo da correição parcial dependa de previsão em regimentos internos de tribunais. Per via consequentiæ, é inaceitável o tratamento exótico da correição parcial como um «remédio administrativo-judiciário», um «remédio administrativo com repercussão processual» ou qualquer outra coisa que o valha. Afirmar que na correição parcial se concede «medida administrativo-disciplinar» significa esquivá-la, por via transversa, da incidência da norma do art. 22, I, da CF/988. Significa mergulhar o instituto nos mares revoltos da inconstitucionalidade. Ora, um dos impactos mais negativos dessa esquiva é a dissolução caótica da correição parcial em regimes múltiplos, clandestinos, fragmentários e assimétricos entre si. Algumas fontes normativas locais regulam a correição parcial, por vezes com o nome de reclamação ou de reclamação correicional, prevendo-lhe o cabimento contra a omissão judicial que importe abuso de poder (ex.: RITJERJ, artigos 293 a 298; RITRF5, artigos 280 a 283). Outras fontes normativas, posto que prevejam a correição parcial, não contemplam a omissão judicial renitente como uma das suas hipóteses de cabimento (ex.: RITJESP, artigos 211 a 215; RITJESC, artigos 216 a 221). Existem ainda fontes normativas que, conquanto se refiram à correição parcial, não lhe definem as hipóteses de cabimento nem a estrutura procedimental (ex.: RITRF3, RITRF2). Por fim, existem fontes que não preveem a correição parcial nem qualquer remédio com outro nome para se vencer a omissão judicial renitente (ex.: RITJEMS, RITJEGO).

Como se pode perceber, o problema tem sido resolvido em estilo caleidoscópico. Essa ausência de unidade normativa nacional tem contribuído para a consolidação de um estado arbitrário de coisas. No entanto, o problema não pode depender de soluções locais ocasionais instituídas à margem de lei ordinária federal. Não podem elas variar de tribunal a tribunal, modificando-se ao sabor de emendas regimentais. Tampouco podem variar de Estado-membro a Estado-membro, obedecendo somente a critérios regionais de conveniência e oportunidade plasmados em leis estaduais de organização judiciária (como é o caso da Lei Estadual Gaúcha 7.356, de 1º de fevereiro de 1980, que regula a correção parcial no seu artigo 195). É preciso uma solução legislativa nacional, uniforme e estável para um problema processual nacional, comum e insistente. Se todo poder emana do povo [CF/1988, art. 1º, § 1º], é preciso que o próprio povo, por meio dos seus representantes parlamentares eleitos, defina os remédios (processuais) vocacionados para se combater o exercício arbitrário de poder (jurisdicional). A correição parcial deve ser regulada pela vontade omnilateral do legislador federal ao cabo de um devido processo legislativo, não pela vontade unilateral dos próprios juízes ao cabo de um indevido processo regimental.

 

VII

Pode haver quem, recusando o postulado da interoperabilidade procedimental, recuse a ampliação do âmbito de aplicação da correição parcial [CPPM, art. 498]. Em síntese, pode haver quem circunscreva a correção parcial ao âmbito procedimental penal militar. Sem embargo, não pode haver a menor dúvida: contra as omissões renitentes do juiz cabe a impetração de mandado de segurança [CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei 12.016/2009, artigos 1º e 5º, II]. Isso porque: 1) a parte tem a pretensão de ver os seus requerimentos apreciados pelo juiz (portanto, o silêncio judicial persistente não caracteriza indeferimento implícito ou subentendido); 2) trata-se de «direito líquido e certo», ou seja, de pretensão de direito material cujo suporte fático se demonstra mediante prova literal pré-constituída, bastando à parte juntar cópia, no todo ou em parte, dos autos processuais originais; 3) trata-se de pretensão não amparada nem por habeas corpus nem por habeas data; 4) a omissão judicial renitente configura antijuridicidade; 5) juiz é autoridade pública e, assim, tem capacidade processual específica para figurar no polo passivo de mandado de segurança (obs.: o mandado de segurança não se volta tão só contra ilegalidade ou abuso de poder cometido por autoridade administrativa); 6) de omissão judicial renitente não cabe a interposição de qualquer recurso, visto que não existe aí qualquer decisão de que se possa recorrer.

Seja como for, para vencerem a obstinação do juiz em ignorar requerimento, a correição parcial e o mandado de segurança têm o mesmo espectro eficacial: eficácia preponderante mandamental [= determinação ao juiz para proferir a decisão a que se tem recusado], eficácia imediata condenatória [= reprovação da recalcitrância judicial como um ilícito processual omissivo] e eficácia mediata declarativa [= reconhecimento do direto da parte de ver o seu requerimento apreciado pelo juiz recalcitrante]. Aliás, é espectro de eficácia próprio a toda e qualquer provimento jurisdicional que tenha como objetivo vencer ilícitos omissivos em geral. Por conseguinte, sempre que manejáveis com o propósito de vencer a omissão judicial renitente, correição parcial e mandado de segurança são remédios processuais fungíveis entre si. De qualquer forma, escolhida uma via procedimental, não se pode utilizar a outra (electa una via altera non datur). Por esse motivo, sob o ponto de vista pragmático-forense, deve-se preferir o mandado de segurança [CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei 12.016/2009] à correição parcial [CPPM, art. 498]: nos tribunais predomina por ora uma jurisprudência instrumentalista, que é avessa ao postulado garantista da interoperabilidade procedimental e que ainda enxerga o direito procedimental civil como «a» matriz da grã-ciência processual. Em outras palavras, essa jurisprudência entende que o direito procedimental civil pode subsidiar os direitos procedimentais extracivis, mas os direitos procedimentais extracivis não podem subsidiar o direito procedimental civil.

 

VIII

É discutível hierarquizar entre si as diferentes formas de arbítrio judicial segundo o grau de indignação que porventura provoquem. Sem embargo, é indiscutível que a indiferença do juiz ao requerimento perseverante é pior do que o indeferimento obtuso. Indeferir, ainda que de maneira obtusa, demanda tempo, energia e algum repertório técnico, ainda que sofrível. Ser indiferente não demanda nada. Nesse sentido, a indiferença judicial relega o requerimento ao anonimato, como se não existisse. Trata-o com descaso, desdém, menoscabo, menosprezo, pouco caso. Daí por que soa como um atentado à dignidade do advogado, que, para elaborar a formulação do requerimento, despendeu de igual modo tempo, energia e repertório técnico. Descumprir com obstinação ordem do juiz é tão grave quanto ignorar com obstinaçãorequerimento da parte. O contempt of court é tão sério quanto o contempt of lawyer. Pudera: em um modelo de processo como direito de defesa ou resistência do cidadão contra os eventuais arbítrios do Estado [CF/1988, art. 5º, LIV], o juiz e o advogado têm a mesma dignidade ocupacional. A parte tenaz, que despreza a ordem do juiz, pratica litigância de má-fé; o juiz tenaz, que despreza o requerimento da parte, pratica judicância de má-fé.

Tanto num caso quanto noutro, é precioso impor-se ao contumaz o peso da mandamentalidade: contra o litigante, que recalcitra de má-fé em não cumprir a ordem do juiz, se deve aplicar multa por ato atentatório à dignidade da justiça [CPC, art. 77, § 2º], cominar multa diária [CPC, art. 536, § 1º] e remeter cópia dos autos à autoridade policial para se apurar a prática de crime de desobediência [CP, art. 330]; contra o judicante, que recalcitra de má-fé em não apreciar requerimento da parte, se deve remeter cópia dos autos à autoridade correcional para ser apurar a prática de infração administrativo-funcional [LC 35/1979, artigos 35, I, e 42]. No primeiro caso, as medidas devem ser determinadas pelo próprio juiz que emanou a ordem a que a parte resiste; no segundo caso, pelo tribunal que, tendo julgado procedente acorreição parcial ou o mandado de segurança, proferiu o acórdão a que o juiz resiste. No segundo caso, nada impede que a parte prejudicada se dirija per saltum à autoridade correcional mediante representação contra o juiz; porém, logrará no máximo a instauração de um processo administrativo disciplinar, deixando de obter em tempo célere a ordem mandamental que os procedimentos sumarizados da correição parcial e do mandado de segurança podem propiciar (aliás, de ordinário, na prática, a ordem por si só basta para que o juiz aprecie o requerimento da parte). Não obstante, se o requerimento ignorado for urgente, poderá o corregedor designar in limine um juiz ad hoc para o apreciar; ao final, poder-se-á promover quiçá a substituição definitiva do juiz recalcitrante. Em linhas genéricas, esse é o conjunto das medidas republicanas que se podem utilizar contra a omissão judicial renitente. Em síntese, esse é o jeito como a garantia da ampla defesa deve responder ao problema.