Ao Edson Carlos Cialdini

I

Quando o Estado-administrador satisfaz efetivamente uma pretensão de direito material deduzida pelo seu titular no âmbito de um processo administrativo, realizando assim o objeto dessa pretensão, afirma-se que ao cidadão-administrado foi prestada uma tutela jurídica de natureza ou caráter administrativo (ou, simplesmente, uma tutela administrativa). Pouco importa se essa tutela prestada pela administração pública decorre do exercício de uma competência vinculada ou discricionária. É irrelevante, outrossim, se foi ela prestada de ofício ou a requerimento da parte interessada. Diante do exposto, são exemplos de tutela administrativa a concessão administrativa de um benefício de prestação continuada previdenciário ou assistencial, a restituição administrativa de um indébito tributário, o reconhecimento administrativo de isenções fiscais, o pagamento administrativo de diferenças remuneratórias a servidor ou empregado público, o fornecimento administrativo de certidões e certificados, a concessão administrativa de porte de arma de fogo pessoal.

No presente artigo, a expressão tutela administrativa não está obviamente utilizada no sentido clássico cunhado pela ciência dogmática do direito administrativo, ou seja, como o mecanismo de fiscalização, supervisão, vigilância, controle exercido pela administração direta sobre as entidades da administração indireta (por todos, v. CRETELLA JR., José. Definição da tutela administrativa. Revista de direito administrativo. n. 96. Rio de Janeiro. abr/jun 1969, p. 28-40). Ao fim e ao cabo, o que se entende por tutela administrativa, aqui, é particularmente a satisfação concreta de um direito subjetivo material pela administração pública, sem que seja preciso socorrer-se da via judicial. É administrativa porque prestada pelo Estado na condição de parte da própria relação jurídica material sub examine (da qual a pretensão de direito material, deduzida pelo administrado e ulteriormente satisfeita pela administração, é conteúdo).

II

Entretanto, em não raras vezes, quando o Estado-juiz satisfaz uma pretensão de direito material deduzida pelo seu titular num processo jurisdicional, realizando o objeto dessa pretensão, assevera-se uma vez por outra que ao cidadão-jurisdicionado se prestou uma tutela jurídica de natureza ou caráter «processual» (ou, simplesmente, uma «tutela processual»). Fala-se amiúde, e. g., em «tutela processual da posse», «tutela processual da propriedade», «tutela processual do meio ambiente», «tutela processual da intimidade», «tutela processual dos direitos individuais homogêneos», «tutela processual dos direitos da personalidade». Todavia, se fosse correto declarar que no âmbito do processo jurisdicional se pode prestar tutela «processual», então também seria correto declarar que no âmbito do processo administrativo se pode prestar tutela «processual». Afinal, o processo jurisdicional tem tanta processualidade quanto o processo administrativo. Não haveria razão, portanto, para se restringir o adjetivo «processual» à tutela jurídica prestada no processo jurisdicional.

Contudo, a tradição acadêmica insiste em designar por processualista somente o jurista do processo em juízo, chamando de administrativista o jurista do processo administrativo e de constitucionalista o jurista do processo legislativo (obs.: na verdade, o processualista é um constitucionalista especializado no «devido processo legal»; por isso, é constitucionalista tanto o jurista do «devido processo jurisdicional», quanto o do «devido processo administrativo», como o do «devido processo legislativo»). De qualquer maneira, a expressão «tutela processual» – tomada em si mesma e, desse modo, privada de contexto – sofre de inconveniente indeterminação semântica, visto que, por intermédio dela, não é possível identificar prima facie se a tutela jurídica em questão é prestada pelo Estado-administração ou pelo Estado-jurisdição.

III

De qualquer jeito, quando se fala na tutela jurídica do Estado que satisfaz efetivamente uma pretensão de direito material deduzida pelo cidadão no âmbito de um processo, a expressão tutela processual pode ser usada aí em sentido exclusivamente locativo-contentivo, não causal-instrumental. Só lhe é permitido referir-se à tutela jurídica que se presta no processo, não pelo processo. Noutras palavras, só pode designar a órbita dentro do qual a tutela é prestada, não o seu agente, a sua causa eficiente, «quem» ou «o que» a prestou. Logo, quando se emprega a expressão tutela processual para se designar a tutela prestada «pelo» processo, como se o processo fosse o «autor» da satisfação de uma pretensão de direito material deduzida por um cidadão, incorre-se em uma grave confusão de planos. Em sentido causal, o que se presta no processo jurisdicional é precisamente uma tutela jurisdicional, não uma tutela «processual».

Nos exemplos supracitados, dever-se-ia falar em tutela jurisdicional da posse, tutela jurisdicional da propriedade, tutela jurisdicional do meio ambiente, tutela jurisdicional dos direitos individuais homogêneos, tutela jurisdicional dos direitos da personalidade. No âmago do pensamento instrumentalista, porém, existe uma confusão diabólica entre os planos da jurisdição (que é um poder do Estado) e do processo (que é uma garantia do cidadão contra o eventual exercício arbitrário do poder pelo Estado), que torna indiferente dizer, v. g., «tutela jurisdicional da posse» ou «tutela processual da posse», «tutela jurisdicional da propriedade» ou «tutela processual da propriedade», «tutela jurisdicional do meio ambiente» ou «tutela processual do meio ambiente». Nesse tipo de pensamento, a primazia excessiva da jurisdição sobre o processo muitas vezes encobre o processo mesmo, como se ele nada mais fosse do que a própria jurisdição se manifestando sem peias, sem embaraços, sem obstáculos, sem nada que a limite e controle. É como se houvesse, enfim, um vínculo quase sinonímico entre jurisdição (o agente) e processo (o seu instrumento).

IV

Sem embargo, para o pensamento garantista, é unicamente jurisdicional, não processual, a tutela do Estado que satisfaz a pretensão de direito material deduzida pelo cidadão no âmbito de um processo. Afinal de contas, é a jurisdição que tutela os direitos. É ela o agente prestador da tutela jurídica que os satisfaz. Nada obstante, é possível na doutrina garantista utilizar a expressão tutela processual em sentido causal e não meramente locativo. É importante lembrar que, se à jurisdição cabe a tutela dos direitos, ao processo cabe tutelar as partes para que a tutela dos direitos não se faça arbitrariamente. Prestando-se a tutela jurisdicional, satisfaz-se a pretensão de direito material objeto da lide; prestando-se a tutela processual, satisfaz-se a pretensão de direito fundamental ao «devido processo legal» [CF, artigo 5º, inciso LIV], ou seja, à necessária interposição de um procedimento em contraditório regulado pormenorizadamente em lei. A tutela jurisdicional é uma tutela jurídica contra a insatisfação dos direitos; a tutela processual, contra a satisfação arbitrária dos direitos.

Como se nota, não há nesse tipo de pensamento qualquer primazia: processo e jurisdição têm o mesmo status dignitatis, a mesma grandeza, a mesma força. Existe uma separação bem delimitada entre a jurisdição [= poder] e o processo [= contrapoder], que é exatamente a distinção entre aquilo que é limitado e aquilo que limita, entre aquilo que é controlado e aquilo que controla. O processo é a peia, o embaraço, o obstáculo, aquilo que limita e controla o Estado-jurisdição. Em suma, a tutela processual é uma tutela contrajurisdicional e, destarte, uma tutela da liberdade dos cidadãos em juízo. Daí por que o desenho processual mais determina a fluência jurisdicional do que o contrário (como se a desenvoltura da jurisdição no tempo nada mais fosse do que um atestado de como o processo a disciplinou passo a passo). Trocando em miúdos, é como se houvesse um vínculo quase antonímico entre a jurisdição (o agente limitado) e processo (o mecanismo limitante).

V

Nessa perspectiva, quando se diz que o Estado-administrador tutelou pretensão material deduzida pelo cidadão em processo administrativo, houve aí uma dupla tutela jurídica em sentido causal: 1.1) a tutela administrativa propriamente dita, propiciada pela administração pública (que satisfez uma pretensão material do cidadão); 1.2) a tutela contra-administrativa, propiciada pelo processo (que protegeu o cidadão-administrado contra o proceder porventura arbitrário do Estado-administrador, satisfazendo a pretensão de direito fundamental ao «devido processo legal»). Igualmente, quando se diz que o Estado-juiz tutelou pretensão material deduzida pelo cidadão no processo em juízo, houve aí uma dupla tutela jurídica em sentido causal: 2.1) a tutela jurisdicional propriamente dita (que satisfez uma pretensão material do cidadão); 2.2) a tutela contrajurisdicional, propiciada pelo processo (que protegeu o cidadão-jurisdicionado contra o proceder acaso arbitrário do Estado-juiz, satisfazendo a pretensão de direito fundamental ao «devido processo legal»)

(Fala-se nas tutelas e jurisdicional, mas não em «tutela legislativa», exceto se se toma a expressão lato sensu. Só há tutela propriamente dita no ato de aplicar o direito, não de criá-lo. Criar direito não significa acudir, amparar, custodiar, proteger, prover, remediar, resguardar, socorrer, tutelar. Tudo isso é apenas realizado por quem aplica regra jurídica já criada e incidida, satisfazendo a respectiva pretensão material e, desse modo, tutelando concretamente a esfera jurídica individual de alguém. Há processualidade patente no processo legislativo. No entanto, não se tutelam aí direitos. Quando muito se atendem a valores e interesses. Seja como for, é inegável que o processo legislativo é uma tutela contralegislativa, que protege o cidadão-legislado contra os eventuais arbítrios do Estado-legislador) (sobre a garanticidade dos processos jurisdicional, administrativo e legislativo, v. nosso Processo e garantia. v. 2. Londrina: Toth, 2026, p. 49-54).

VI

Ao fim de toda essa discussão, percebe-se que, dentro da disputa teórica entre garantismo e instrumentalismo, há uma disputa entre o significado de determinadas palavras e expressões. Não poderia ser diferente: isso é própria a toda e qualquer contenda científica. A linguagem intermedia o pensamento e o ato: a linguagem se implica no pensamento e o pensamento na linguagem; o pensamento se implica no ato e o ato no pensamento; logo, a linguagem se implica no ato e o ato na linguagem. Por conseguinte, quem domina o verbo, domina o comportamento por via reflexa. No que concerne especificamente à dogmática do direito processual, definir os conceitos de jurisdição e processo importa, em última instância, em moldar a conduta ocupacional do juiz e das partes nas causas em juízo. Como resultado, redefinir esses conceitos importa em reprogramar a conduta desses sujeitos processuais.

O campo semântico do termo jurisdição é maior para os instrumentalistas e menor para os garantistas; o campo semântico do termo processo, maior para os garantistas e menor para os instrumentalistas. Dessa forma, na visão instrumentalista, o protagonismo é do juiz; na visão garantista, das partes. Durante anos, o martelamento da ideia do processo como um instrumento a serviço do poder estatal fortaleceu desmedidamente juízes e tribunais. Para os garantistas, rediscutir o significado das expressões tutela jurisdicional e tutela processual representa uma oportunidade de se oferecer às partes e aos advogados uma escolha fundamental entre a pílula azul (que simboliza a permanência na ideia autoritária do processo como uma ferramenta do Estado-jurisdição) e a pílula vermelha (que simboliza o despertar republicano para a ideia do processo como uma garantia de liberdade dos cidadãos-jurisdicionados). Em tempos tão sombrios, talvez essa seja a última chance. Como disse Morpheus a Neo, «depois disso, não haverá volta».